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基于相關(guān)證券市場(chǎng)的監(jiān)管運(yùn)作規(guī)則，無論是股票還是債券，實(shí)踐中發(fā)行人的虛假陳述行為并非一兩個(gè)主體能夠單獨(dú)完成，往往受到實(shí)際控制人、控股股東、董事或者經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、董秘等公司高管，甚至包括保薦人、承銷商、會(huì)計(jì)師、評(píng)估師、律師等中介機(jī)構(gòu)和人員的影響和參與。依據(jù)最高院2003年《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）第二十一條至第二十八條、《全國(guó)法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《債券紀(jì)要》）第二十七條，前面所列主體均有可能為虛假陳述行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而且從越來越多的判例中我們也能發(fā)現(xiàn)這種司法實(shí)踐。這些主體承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)往往是基于共同侵權(quán)，但目前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“共同侵權(quán)”的定義和構(gòu)成均爭(zhēng)議頗大。一般認(rèn)為，共同侵權(quán)行為是指數(shù)人共同不法侵害他人的權(quán)益而承擔(dān)連帶責(zé)任的制度。[2]亦即《民法典》第一千一百六十八條的規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，共同侵權(quán)必須在數(shù)人之間有意思聯(lián)絡(luò)始能構(gòu)成，如無主體間的意思聯(lián)絡(luò)，則各人的行為就無法在實(shí)質(zhì)上統(tǒng)一起來，因而不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。[3]而近年來，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于共同侵權(quán)行為的適用范圍作了進(jìn)一步的研究和檢討，其核心內(nèi)容就在突破主觀共同故意或者共同意思聯(lián)絡(luò)這一問題上，由此而生的是對(duì)共同侵權(quán)行為本質(zhì)的反思。[4]曾參與《民法典》立法的全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室主任黃薇認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的所謂“共同實(shí)施”，包括共同故意、共同過失、故意行為與過失行為相結(jié)合，不能狹義將共同實(shí)施理解為共同故意。[5]最高法院也認(rèn)為，共同實(shí)施侵權(quán)行為的“共同”主要包括三層含義：其一，共同故意實(shí)施的行為。基于共同故意侵害他人合法權(quán)益的，屬于典型的共同侵權(quán)行為。其二，共同過失實(shí)施的行為。主要是數(shù)個(gè)行為人共同從事某種行為，基于共同的疏忽大意或者過于自信的過失，而造成他人的損害。其三，數(shù)個(gè)行為相結(jié)合而實(shí)施的行為造成他人的損害。[6]此外，有學(xué)者從“意思聯(lián)絡(luò)”的解釋出發(fā)，認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)不僅指相互通謀而分擔(dān)實(shí)施各部分的行為，或相互通謀而協(xié)辦完成一定的行為，有共同認(rèn)識(shí)而利用或過于自信的意思亦包括在內(nèi)。即各行為人須有共同過錯(cuò)才能構(gòu)成共同侵權(quán)，這里的共同過錯(cuò)既包括共同故意，也應(yīng)包括共同過失。

基于監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政處罰決定對(duì)于虛假陳述民事侵權(quán)行為事實(shí)認(rèn)定的重要性，自《若干規(guī)定》頒布實(shí)施以來，《行政處罰決定書》一直是虛假陳述民事賠償案件立案的前置條件。盡管最高法院民二庭負(fù)責(zé)人于2015年就在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》中提出，因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時(shí)不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認(rèn)定為前置條件。但司法實(shí)踐領(lǐng)域，人民法院在多個(gè)案件中仍然堅(jiān)持股票虛假陳述案件存在前置程序要求[7]，雖然《債券紀(jì)要》第九條明確債券糾紛的“虛假陳述行為未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)行政處罰或者生效刑事裁判文書認(rèn)定為由請(qǐng)求不予受理或者駁回起訴的，人民法院不予支持”，但是否行政處罰就和民事賠償關(guān)系不大了呢？當(dāng)然不是。根據(jù)《證券法》、《中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)稽查執(zhí)法工作的意見》以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)正在向社會(huì)公開征求意見的《證券期貨違法行為行政處罰辦法》等規(guī)定，證券監(jiān)管部門行政處罰決定的作出，需要經(jīng)過嚴(yán)格的立案審核和調(diào)查程序。雖然作出行政處罰與承擔(dān)民事責(zé)任的法律依據(jù)不同，但監(jiān)管部門的調(diào)查和處罰是規(guī)范的、有效力的，在調(diào)查中運(yùn)用法律賦予的職權(quán)和調(diào)查措施取得的證據(jù)能夠全面客觀地反映出被處罰對(duì)象的虛假陳述行為，而這些證明虛假陳述行為的證據(jù)通過受害投資者自身是難以取得的。因此，行政處罰決定書所認(rèn)定的證券虛假陳述違法事實(shí)，為追究證券虛假陳述民事責(zé)任提供了事實(shí)依據(jù)。

新修訂的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第一百一十四條明確“國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他依法具有社會(huì)管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項(xiàng)推定為真實(shí)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外……”，《九民紀(jì)要》第85條也指出，虛假陳述已經(jīng)被監(jiān)管部門行政處罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具有重大性的違法行為。舉重以明輕，虛假陳述被監(jiān)管部門行政處罰的，自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為證券虛假陳述民事侵權(quán)行為構(gòu)成要件中“違法行為”的成立。從而，根據(jù)本文前述對(duì)虛假陳述行為中共同侵權(quán)的分析，在監(jiān)管部門已經(jīng)有了調(diào)查結(jié)論并出具了行政處罰決定書的情況下，被行政處罰的各方主體在虛假陳述行為中的主客觀要件均有一定程度的展示。我們也可以發(fā)現(xiàn)，大部分案件中上市公司控股股東、實(shí)際控制人被行政處罰決定書認(rèn)定為是上市公司證券虛假陳述行為領(lǐng)導(dǎo)、策劃、組織者，因此，他們應(yīng)當(dāng)與上市公司構(gòu)成共同故意的共同侵權(quán)行為。

從《若干規(guī)定》第二十一條至第二十八條的行文邏輯來看，其認(rèn)為虛假陳述的第一責(zé)任人是發(fā)行人或者上市公司。但在實(shí)踐中，大部分的證券虛假陳述行為是由控股股東、實(shí)際控制人以及其操縱的董監(jiān)高具體實(shí)施的，上市公司只是基于虛假陳述侵權(quán)行為的外在主體而成為承擔(dān)責(zé)任的第一主體，其背后隱藏的是控股股東、實(shí)際控制人利用控制關(guān)系侵害上市公司利益的違法行為。這些幕后的主體既有侵害投資人權(quán)利的共同故意，又是虛假陳述行為的最大受益人，而上市公司某種程度上甚至成為虛假陳述行為背后控股股東、實(shí)際控制人違法行為的受害者。例如在康美案中，康美藥業(yè)實(shí)際控制人馬興田組織安排相關(guān)人員將上市公司資金轉(zhuǎn)移到其控制的關(guān)聯(lián)方，且未在定期報(bào)告里披露相關(guān)情況；同時(shí)為掩蓋上市公司資金被關(guān)聯(lián)方長(zhǎng)期占用、虛構(gòu)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等違法事實(shí)，組織策劃康美藥業(yè)相關(guān)人員通過虛增營(yíng)業(yè)收入、虛增貨幣資金等方式實(shí)施財(cái)務(wù)造假；在康得新案中，康得新控股股東康得集團(tuán)通過與北京銀行簽訂《現(xiàn)金管理業(yè)務(wù)合作協(xié)議》的方式，將康得新及其合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍內(nèi)三家子公司銀行賬戶的資金實(shí)時(shí)、全額歸集到康得集團(tuán)賬戶中，鐘玉作為康得新實(shí)際控制人、時(shí)任董事長(zhǎng)，領(lǐng)導(dǎo)、策劃、組織并實(shí)施了全部涉案違法事項(xiàng)。從這些案例可以看出，上市公司證券虛假陳述行為往往都與其控股股東或者實(shí)際控制人密切相關(guān)，掩蓋控股股東、實(shí)際控制人轉(zhuǎn)移、侵吞上市公司資產(chǎn)，是證券虛假陳述行為產(chǎn)生的重要?jiǎng)右颍@些事實(shí)，大部分都必須通過監(jiān)管部門的專業(yè)而深入調(diào)查才能呈現(xiàn)主要事實(shí)，并經(jīng)過證監(jiān)會(huì)稽查部門結(jié)合行業(yè)監(jiān)管實(shí)踐以及專業(yè)法律評(píng)價(jià)制作的《行政處罰決定書》公諸于眾。

華澤鈷鎳案中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)先后出具三份《行政處罰決定書》對(duì)華澤鈷鎳及其責(zé)任人員、國(guó)信證券及其責(zé)任人員、瑞華會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其責(zé)任人員進(jìn)行了行政處罰。[8]通過三份《行政處罰決定書》所認(rèn)定事實(shí)，上述被行政處罰的主體中，有些主體對(duì)于上市公司證券虛假陳述行為所持的主觀心態(tài)是共同的故意，有些主體則僅僅是過失。但根據(jù)前述對(duì)于共同侵權(quán)中共同過錯(cuò)的分析，這些主體仍應(yīng)對(duì)虛假陳述的受害方構(gòu)成共同侵權(quán)。但這些共同侵權(quán)主體各自的主觀過錯(cuò)、客觀行為、原因力大小也有所不同，其所承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)有所區(qū)別，相比而言，故意直接實(shí)施或者有直接責(zé)任的行為人應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)賠償責(zé)任的第一責(zé)任人。

近年來，中證中小投資者服務(wù)中心有限公司（以下簡(jiǎn)稱“投服中心”）確立了在其支持的訴訟中“追究首惡”的原則。即在其為投資者索賠提供支持訴訟時(shí)會(huì)將上市公司的實(shí)際控制人或董事長(zhǎng)作為第一被告，其他相關(guān)責(zé)任人員依次排序，而公司反而作為最末尾的被告，并要求按該順序先后承擔(dān)賠償責(zé)任。如投服中心在ST大控案中，堅(jiān)持以第一被告代威（大福控股實(shí)際控制人、時(shí)任董事長(zhǎng)，本案直接責(zé)任人員）、第二被告周成林（財(cái)務(wù)總監(jiān)，本案其他直接責(zé)任人員）及第三被告上市公司大連控股的順序提起訴訟。ST康美案件中，廣州中院的公告中列出的被告亦是如此排序。ST大控系列案件的一審法院大連市中級(jí)人民法院認(rèn)為，依據(jù)《若干規(guī)定》第21條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由上市公司首先承擔(dān)賠償責(zé)任，再由上市公司負(fù)有責(zé)任的董事等高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。投服中心對(duì)此持反對(duì)意見，其認(rèn)為董事與公司之間構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第13條和第14條的規(guī)定來理解共同侵權(quán)中的連帶責(zé)任，原告有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部的連帶責(zé)任人賠償損失，且無順位限制。投服中心的觀點(diǎn)得到了二審法院遼寧高院的支持。遼寧高院在二審判決書中闡述道：“共同侵權(quán)行為，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人基于共同的故意或過失，違反法律規(guī)定致使他人損害的行為。共同侵權(quán)行為的法律后果，是由共同行為人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。共同侵權(quán)連帶責(zé)任是對(duì)受害人的整體責(zé)任，受害人有權(quán)在共同侵權(quán)行為中選擇責(zé)任主體，既可以請(qǐng)求共同行為人中的一人或數(shù)人賠償其損失，也可以請(qǐng)求全體共同行為人賠償其損失；共同加害人和共同危害行為人對(duì)外承擔(dān)整體責(zé)任，不分份額，對(duì)內(nèi)應(yīng)依其主觀過錯(cuò)程度和行為的原因力不同，對(duì)自己的責(zé)任份額負(fù)責(zé)。……確定共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的目的，是加重行為人的責(zé)任，使受害人處于優(yōu)越的地位，保障其賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。綜上，高鵬在本案中訴請(qǐng)代威賠償其因案涉證券虛假陳述而造成的損失、周成林和大福控股承擔(dān)連帶責(zé)任，符合共同侵權(quán)連帶責(zé)任的特征，應(yīng)予支持。”[9]

華澤鈷鎳案中，證監(jiān)會(huì)《行政處罰決定書》同樣認(rèn)定了華澤鈷鎳的實(shí)際控制人指使并直接從事了上市公司的虛假陳述行為，但在前述民事案件中，投資者卻撤回了對(duì)實(shí)際控制人的起訴，而只起訴了上市公司、其他董監(jiān)高和中介機(jī)構(gòu)，依據(jù)遼寧高院的前述分析，虛假陳述共同侵權(quán)人對(duì)內(nèi)應(yīng)依其主觀過錯(cuò)程度和行為的原因力不同對(duì)責(zé)任的責(zé)任份額負(fù)責(zé)，投資者將本來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的主體排除在外，且該連帶責(zé)任的主體是本應(yīng)當(dāng)按過錯(cuò)程度和原因力大小承擔(dān)更重責(zé)任的實(shí)際控制人，裁判結(jié)果會(huì)導(dǎo)致各主體最終承擔(dān)責(zé)任的不公平。

前述華澤鈷鎳案所披露的判決書中，原告是一名個(gè)人投資者。從權(quán)利人自由處分訴權(quán)的角度來講，依據(jù)《民法典》第178條的規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。”以及“實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。”來看，投資者有權(quán)請(qǐng)求部分或者全部的共同侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，也自然有權(quán)在訴訟中撤回對(duì)上市公司實(shí)際控制人等三名自然人的起訴。至于實(shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任的共同侵權(quán)人，如果認(rèn)為自身承擔(dān)的賠償份額超過了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，則應(yīng)當(dāng)另案解決。這種對(duì)訴權(quán)的自由處置是否可以在證券虛假陳述案件中普遍適用呢？我們認(rèn)為，上述思路在原告為單個(gè)投資者的證券虛假陳述訴訟中并無太大問題。但是，如果放在投資者為多人的集體訴訟的立法背景來看，則會(huì)產(chǎn)生不公，尤其是在證券虛假陳述普通代表人訴訟和特別代表人訴訟的背景下，則不公的矛盾更為突出。

虛假陳述普通代表人訴訟是依據(jù)《民事訴訟法》第五十三條、第五十四條、《證券法》第九十五條第一款、第二款規(guī)定提起的訴訟，亦即，投資者對(duì)同一起虛假陳述案件提起證券民事賠償訴訟時(shí)，投資者一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。人民法院可以發(fā)出公告，說明該訴訟請(qǐng)求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的投資者發(fā)生效力。而特別代表人訴訟是依據(jù)《證券法》第九十五條第三款規(guī)定提起的訴訟，亦即，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)（如投服中心）受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。代表人訴訟尤其是特別代表人訴訟是我國(guó)新證券法創(chuàng)新的一項(xiàng)具有中國(guó)特色的證券訴訟制度，有利于解決證券糾紛不斷增長(zhǎng)所帶來的種種挑戰(zhàn)。[10]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》，證券糾紛代表人訴訟的立法目的是為了“便利投資者提起和參加訴訟，降低投資者維權(quán)成本，保護(hù)投資者合法權(quán)益，有效懲治資本市場(chǎng)違法違規(guī)行為，維護(hù)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展”。代表人訴訟的優(yōu)勢(shì)在于最大程度地便利投資者維權(quán)，使投資者僅須登記甚至無須登記即可進(jìn)入維權(quán)程序。

從上述代表人訴訟的有關(guān)規(guī)定中可以看到，原告所代表的是參與維權(quán)的全部投資者的集體意志，維權(quán)標(biāo)的是參與維權(quán)的全部投資者的損失，尤其是特別代表人訴訟“明示退出、默示加入”的規(guī)則背景下，證券虛假陳述糾紛的被告將面對(duì)全部投資人的全部損失。此時(shí)，如果允許原告只起訴一部分連帶責(zé)任人，則可能出現(xiàn)遺漏部分共同侵權(quán)人甚至遺漏負(fù)有直接責(zé)任的實(shí)際控制人的情況。這種情況造成的后果是：首先，不利于懲治虛假陳述的始作俑者“首惡”，也會(huì)造成其他共同侵權(quán)人之間責(zé)任分配的不公，相當(dāng)于一部分共同侵權(quán)人共同承擔(dān)了全部100%的賠償責(zé)任；其次，不利于投資者的有效維權(quán)。在部分共同侵權(quán)人承擔(dān)全部賠償責(zé)任的前提下，無法將全部共同侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)納入執(zhí)行標(biāo)的，減少了用于承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)，使全部投資者得到清償?shù)目赡苄越档汀?/p>

因此，在證券虛假陳述普通代表人訴訟或特別代表人訴訟的背景下，原告應(yīng)當(dāng)將已知的全部共同侵權(quán)人列為被告，共同承擔(dān)責(zé)任才公平。而所謂的“全部共同侵權(quán)人”，首先即應(yīng)當(dāng)使受監(jiān)管部門行政處罰的全部主體均納入被告范圍，至少不能遺漏存在直接共同故意的行為人。我們建議，在代表人訴訟中，若原告遺漏部分共同侵權(quán)人時(shí)，法院可依職權(quán)追加被告。對(duì)此，可借鑒最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的精神，即賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。《民事訴訟法》第132條也規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。”

綜上所述，在證券虛假陳述民事賠償案件中，對(duì)被告的確定應(yīng)當(dāng)區(qū)分個(gè)案訴訟和代表人訴訟。在個(gè)案訴訟中，基于自由處分權(quán)利的法理，應(yīng)當(dāng)允許投資者選擇其起訴的被告；但在代表人訴訟的背景下，原告應(yīng)當(dāng)將全部共同侵權(quán)人均列為被告，否則法院應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)時(shí)已經(jīng)查明的事實(shí)主動(dòng)追加遺漏的共同侵權(quán)人，而證券監(jiān)管部門作出的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)是確定共同侵權(quán)人范圍的重要依據(jù)。