《私募新規》敲黑板劃重點——《關于加強私募投資基金監管的若干規定》重點新增內容評述
作者：傅志恒 2021-01-112021年1月8日，舉國被氣象寒潮覆蓋的周五下午，證監會卻以熱火朝天的干勁，在去年9月征求意見稿的基礎上推出了正式的《關于加強私募投資基金監管的若干規定》（“私募新規”或“正式稿”），自發布之日起立即生效施行。
本文將結合征求意見稿和正式新規之間的對比，談談我們對近期監管思路的一些看法。
私募新規共分為十四條，除總則、適用范圍、生效、罰則等條款外，主要內容是從多個角度對私募基金管理人（“管理人”）和私募基金設定了一系列明確的強制性、禁止性規范，包括名稱和經營范圍、股權結構、募集行為、投資者人數、禁止投向沖突業務、禁止經營行為、禁止投向不符合國家政策的項目、關聯交易等。
在前述新規條款中，大部分都是在《私募基金登記備案相關問題解答（一）至（十五）》（“備案問答”）、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金備案須知》（“備案須知”）（2018年版和2019年版）等一系列文件中反復提及的事項，但此前是以基金業協會所發布的行業規范和指導意見，效力層級較低；而本次私募新規則是以證監會部門規章的級別進行重申和明確。此外，也有部分條款是本次私募新規新提出的要求，以下我們重點探討一下本次的新增內容。
（一）管理人名稱和經營范圍的選擇范圍進一步收窄
私募新規第三條要求，“私募基金管理人應當在名稱中標明‘私募基金’‘私募基金管理’‘創業投資’字樣，并在經營范圍中標明‘私募投資基金管理’‘私募證券投資基金管理’‘私募股權投資基金管理’‘創業投資基金管理’等體現受托管理私募基金特點的字樣”。
在私募新規之前，根據備案問答（七），管理人的名稱和經營范圍還可以包括若干更模糊的描述，例如“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”等。而在備案問答（七）出臺之前，基金業協會對管理人名稱的要求更為寬泛，甚至一些名稱中包括“財富管理”、“實業投資”的企業也可通過備案。從最初的不設定明確要求，到必須包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”等多種行業描述，再到私募新規進一步收窄可選的名稱和經營范圍，可以看到監管層進一步要求管理人明確主業，排除誤導空間，堅持專業化經營的傾向。
值得注意的是，這一規定在征求意見稿和正式稿中存在較大區別，征求意見稿除要求新設管理人的名稱必須符合要求外，還要求已完成備案的管理人限期整改。在征求意見稿推出時，這一條就因為實操層面的障礙而遭遇了行業內較多不同意見，正式稿不再要求向前追溯，也反映出監管層作了一定程度的妥協。
至于私募新規實施前已經完成工商注冊，但尚未進行登記備案的管理人來說，是否要在備案前完成整改，目前還不太明確，我們希望通過近期的實際操作環節能夠看出監管層對此類處于新老劃斷“夾縫”中的管理人的具體要求。
（二）禁止以從事資金募集活動為目的設立或者變相設立分支機構
私募新規第六條第九款禁止管理人“以從事資金募集活動為目的設立或者變相設立分支機構”，這一規定在此前的規范性文件中是沒有提出過的。
我們理解，此前在市場上有一些管理人以設立或變相設立分支機構為手段或幌子，實際上是在各地網羅了當地不具備基金銷售資質的第三方人員或機構充當資金掮客，大肆擴大募集范圍。在此過程中泥沙俱下，對于合格投資者的確認程序、募集規范程序勢必出現漏洞，甚至故意逃避監管。本次明確禁止此類行為，是為管理人的自行募集、委托募集行為再增加了一層合規限制。
（三）出資人、實控人、關聯方不得從事募集宣傳推介
私募新規第六條還規定“私募基金管理人的出資人、實際控制人、關聯方不得從事私募基金募集宣傳推介，不得從事或者變相從事前款所列行為。”
在私募新規出臺前，管理人的股東、關聯方在募集過程中為管理人或基金產品站臺、背書是比較常見的，尤其是一些上市公司或上市公司實控人出資、知名行業大咖出資設立的管理人更是以此為常態。部分管理人甚至不認為此類行為有任何不妥之處。事實上，此類募集過程中的站臺、背書行為可能會使投資者對管理人的管理能力、承債能力等產生不恰當的聯想，進而造成誤導。
我們理解，監管層之所以作此要求，與不斷強化的要求管理人獨立從事業務、堅持專業化經營的思路是一脈相承的。這一規定要求管理人的募集行為均由自身工作人員（或募集機構）獨立開展，自負其責；不得借重出資人、關聯方的大牌光環。
（四）明確“自融”定義
私募新規第九條第四款首次明確了此前多項規定都禁止、但也都未明確標準的“自融”行為的定義，即“以套取私募基金財產為目的，使用私募基金財產直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業或項目等”行為。和征求意見稿相比，增加了“以套取私募基金財產為目的”這一重要定語，與充分披露、符合市場規則的關聯交易行為進行了明確區分。我們認為這一規定對于框定違規行為的邊界，進一步精確地規范管理關聯交易有著積極的意義。
（五）禁止不公平對待基金的不同投資者
私募新規第九條第五款禁止“不公平對待同一私募基金的不同投資者，損害投資者合法權益”，也是首次明確提出。此前的備案須知（2019年版）第一條第十五款僅提出“管理人不得在私募投資基金內部設立由不同投資者參與并投向不同資產的投資單元/子份額，規避備案義務，不公平對待投資者。”即規定不得劃分投資單元/子份額，未明確述及其他不公平對待投資者的情形。而本次私募新規則是做了更整體性的規定。在征求意見稿中，這一規定禁止所有不公平對待投資者的做法，范圍更廣。正式稿中增加了“損害投資者合法權益”的限定語，適當縮小了范圍。
在實際交易中，我們也經常接觸到一些股權、創投類的管理人為了完成重要基石投資人的募集，會在投資決策、收益分配等條款上進行讓步，與基石投資人簽署附加協議（Side Letter）以約定一些特殊安排。這類做法在長期以來的離岸基金中是比較慣常的。但在境內監管層的視角中，此類附加協議是否構成“不公平對待投資者”仍有待實踐中進一步明確。
以上是我們對本次私募新規重點新增條款的簡要評述，掛一漏萬，歡迎各位同仁批評指正。
