中資企業境外發債快速入門——從中國法律視角解析（二）
作者：鮑方舟、邱夢赟 2017-05-05[續]
二、中資企業境外債涉及的中國政府監管
1.發改委事前備案，取得“發債額度”（直發及間接發債模式均適用）
(1)發改委事前備案有多重要？
規定了發債額度：發改委備案完成后會向申請企業出具《企業發行外債備案登記證明》，其中會注明該次境外債的最高發債規模。屆時發行主體僅能在《企業發行外債備案登記證明》中規定的最高發債規模內向發行境外債，因此，該發改委事前備案登記亦在實際操作中被俗稱為“發債額度”。
黑名單制度：根據國家發改委在其官網中的公告，對于未按規定事前申請備案登記、事后未能及時報送信息的境外發債企業以及相關承銷機構、律師事務所等中介機構，將被列入誠信“黑名單”和全國統一信用信息共享交換平臺，國家發改委將會同有關部門實行聯合懲戒。
(2)哪些中資境外債必須備案？
有關發改委備案問題，目前法律法規層面僅適用國家發改委發布的《2044號文》。根據《2044號文》的規定，“本通知所稱外債，是指境內企業及其控制的境外企業或分支機構向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務工具，包括境外發行債券、中長期國際商業貸款等。”因此，從法律法規明文規定層面，若境外債發行主體是境內企業或是境內企業控制的境外企業或分支機構，則境外債應當向發改委申請辦理事前備案。
在實務操作中，還可能存在境外債的發行主體的直接及間接的控股股東均為自然人，并非中國境內企業，或甚至發行主體的全部股東均不是中國境內企業的情況。在該情況下，其發行境外債并不是《2044號文》明文規定的必須備案的范疇，因此，其是否還需要主動向發改委申請事前備案，還需結合募集資金用途等具體情況具體分析。
另外，如果境內企業及其控制的境外企業或分支機構擬發行外債的期限在1年期以下（不含1年），則根據《2044號文》明文規定，亦可能無需就發行境外債取得發改委事前備案。但在實踐中，由于1年期以下的外債資金成本較高，且發債項目本身從啟動至完成通常亦會需要2-3個月的時間成本，因此不太有中資企業愿意發行1年期以下（不含1年）的境外債。
(3)申請備案主體
在直接發債模式下，由于發行主體直接是該境內企業，則毫無疑問，備案申請主體亦為該境內發行主體。
在間接發債模式下，申請備案主體一般為持有境外發行主體的第一層境內控股母公司。在實踐中，至于境外發行主體的第二、三層間接境內持股母公司能否作為申請備案主體，筆者認為，屆時還需綜合考慮境內業務的分布及與當地發改委溝通后分析、明確。
(4)備案申請流程
由國家發改委備案的境外債，則應由申請備案主體首先向省級發改委遞交紙質備案申請材料，由當地省級發改委轉報給國家發改委。如由試點地區省級發改委（即上海、天津、福建、廣東、廈門、深圳）直接備案的境外債，則申請備案主體前往該省級發改委直接遞交紙質備案申請材料。
(5)備案申請文件
有關申請文件的內容，一般有以下幾部分構成：
請示文件，包括：發行主體介紹（偏向業務）、發行主體相關財務數據（如間接發債，則需注明境內母公司的財務數據）、發債必要性介紹等。
發債方案，包括：發行主體及其股權架構、發行品種（私募還是公募）、幣種、預估利率、期限、發行規模、發行人評級、募集資金用途等。
相關支持性文件。
特別需注意的是，在目前政策背景且根據中央政府官網于2016年6月的公告，發改委在審查境外發債申請時，更傾向于募集資金用于下述用途的境外債，即：主要用于“一帶一路”、京津冀協同發展、長江經濟帶等國家重大戰略規劃和城鎮化、戰略性新興產業、“雙創”、高端裝備制造業、互聯網+、綠色發展等重點領域，擴大有效投資；其中，金融機構發行外債應加大對實體經濟的支持力度，促進金融資本與產業資本融合發展，助推產業轉型升級和供給側結構性改革，控制外債資金在金融體系內部交叉投資、自我循環。因此，筆者建議，若企業擬將募集資金用于上述國家鼓勵范圍的，則建議在申請報告中著重強調。
另外，根據筆者經驗，對于資金用途為再融資的境外債，在申報發改委備案時，還可能需要提交前次境外債募集資金用途的說明。
2.外債登記（僅直發模式適用）
直發模式下，由于存在資金直接跨境回流，因此，境內發債企業應根據央行發布的《2017年9號文》及國家外匯管理局發布的《外債登記管理辦法》（即：《匯發〔2013〕19號》）在完成下述登記：
根據《2017年9號文》，企業應當在跨境融資合同簽約后但不晚于提款前3個工作日，向國家外匯管理局的資本項目信息系統辦理跨境融資情況簽約備案。為企業辦理跨境融資業務的結算銀行應向中國人民銀行人民幣跨境收付信息管理系統報送企業的融資信息、賬戶信息、人民幣跨境收支信息等。所有跨境融資業務材料留存結算銀行備查，保留期限為該筆跨境融資業務結束之日起5年。
根據《匯發〔2013〕19號》，除財政部門、銀行以外的其他境內債務人（以下簡稱“非銀行債務人”），應當在外債合同簽約后15個工作日內，到所在地外匯局辦理外債簽約登記手續。
需注意的是，在實際操作中，上述兩項是由不同發文主體發布的規定中要求的外債登記，且目前尚未出臺相關明文規定予以明確是否可擇一登記，筆者認為其本質上已經重復，這無疑加重了發債企業負擔，希望有關部門將來進一步發文以明確具體監管。
3.發改委事后信息報告（直發及間接發債模式均適用）
根據《2044號文》，在每期發行結束后10個工作日內，向國家發改委或試點地區省級發改委（即上海、天津、福建、廣東、廈門、深圳）報送發行信息，即：填寫《企業發行外債信息報送表》并加蓋境內母公司（間接發債模式適用）及發債主體的公章后，遞交給相應發改委。
4.中國人民銀行、國家外匯管理局的相關系統信息更新（備案后及每年）、跨境融資情況簽約備案的變更（僅直發模式適用）
根據《2017年9號文》，（1）企業辦理跨境融資簽約備案后以及金融機構自行辦理跨境融資信息報送后，可以根據提款、還款安排為借款主體辦理相關的資金結算，并將相關結算信息按規定報送至中國人民銀行、國家外匯管理局的相關系統，完成跨境融資信息的更新；（2）企業應每年及時更新跨境融資以及權益相關的信息（包括境外債權人、借款期限、金額、利率和自身凈資產等）；（3）如經審計的凈資產，融資合同中涉及的境外債權人、借款期限、金額、利率等發生變化的，企業應及時辦理備案變更。
[未完待續]
