證監會統一上市公司境內外分拆上市的監管體系—簡評《上市公司分拆規則(試行)》
作者：沈誠 王立 李貝玲 2022-01-122022年1月5日，中國證券監督管理委員會(以下簡稱“中國證監會”)公布《上市公司分拆規則(試行)》(以下簡稱“《分拆規則》”)，統一了A股上市公司分拆子公司在境內外上市的監管要求。
一、《分拆規則》對現行分拆上市監管制度的修訂要點 1.統一分拆境內外上市的監管要求 在《分拆規則》出臺前，上市公司分拆子公司在境內外上市分別適用《上市公司分拆所屬子公司境內上市試點若干規定》(證監會公告[2019]27號，以下簡稱“《境內分拆規定》”)與《關于規范境內上市公司所屬企業到境外上市有關問題的通知》(證監發[2004]67號，以下簡稱“《境外分拆通知》”)。 《境內分拆規定》在2019年頒布時已經充分借鑒《境外分拆通知》的內容，且兩類分拆規則在監管大邏輯上類似，不存在實質沖突，故中國證監會本次從整合上市公司監管法規體系的角度對該兩項規則進行整合，統一了上市公司分拆子公司在境內外上市的監管要求。 在分拆的實質條件方面，原《境內分拆規定》項下上市公司分拆子公司在境內上市的規定幾乎都在《分拆規則》中沿用。相對而言，上市公司分拆子公司在境外上市的影響要大一些，例如原《境外分拆通知》僅要求上市公司三年連續盈利，而根據《分拆規則》上市公司若計劃分拆子公司在境外上市，還需要符合“最近三個會計年度扣除按權益享有的擬分拆所屬子公司的凈利潤后，歸屬于上市公司股東的凈利潤累計不低于人民幣六億元”的要求。 2.明確上市公司分拆子公司境外上市無需取得證監會專項許可 原《境外分拆通知》第七條規定，中國證監會對上市公司所屬企業到境外上市申請實施行政許可。中國證監會近日發布的《國務院關于境內企業境外發行證券和上市的管理規定(草案征求意見稿)》(以下簡稱“《管理規定》”)沒有廢止《境外分拆通知》，但其第二十六條規定上市公司分拆境外上市“應當符合國務院證券監督管理機構的其他相關規定”。前述規定到底僅指《境外分拆通知》第二條規定的實質條件，還是也保留了證監會對境內上市公司分拆所屬企業境外上市的審批，當時來看不是很清晰。但本次《分拆規則》施行的同時廢止了《境外分拆通知》，且《分拆規則》未對上市公司分拆子公司境內外上市規定任何行政許可要求，而是將決定權交給上市公司的股東。據此，我們理解，上市公司分拆子公司境外上市不需要再取得中國證監會的事前專項審批，但仍需要按照正式頒布的《管理規定》向中國證監會履行備案程序。 3.若干具體規則的細化 《分拆規則》在主要內容方面雖與《境內分拆規定》基本保持一致，但仍在個別具體規則上進行了細化。例如《分拆規則》在第四條第(五)項和第五條第(五)項中明確，在計算有關人員所持有的擬分拆所屬子公司股份比例時，可以剔除該等人員通過上市公司間接持股的部分。此外，《分拆規則》在第五條中也進一步明確了當上市公司以結款方式將募集資金提供給擬分拆子公司使用時如何計算子公司使用募集資金的金額。 二、上市公司分拆子公司上市的條件、流程及信息披露 根據《分拆規則》，上市公司將其直接或間接控制的子公司在境內或境外證券市場首次公開發行股票并上市或者實現重組上市，在分拆條件、實施程序和信息披露等方面的主要要求如下所列： 1. 分拆條件 2.分拆實施流程 3.有關分拆上市的信息披露要求 4.存量項目的規則適用情況 《分拆規則》自2022年1月5日起施行。根據《上市公司分拆規則(試行)起草說明》，如在《分拆規則》實施前上市公司的分拆方案已經股東大會審議通過的，需按原監管規則執行，其他則需按照新規則執行。 三、《分拆規則》項下若干待進一步明確的問題 (一) 港股回A項目是否在三年后才能分拆？ 根據《分拆規則》第三條，上市公司若想分拆子公司在境內外上市，其股票在境內上市應滿三年。目前市場上有不少先發行H股后發行A股的項目，逐步也出現了已經在境外上市的紅籌企業發行A股的項目。我們理解，對于前述兩類項目，如果必須在A股上市后三年才能實施子公司的分拆存在一定的不合理性，特別是對紅籌回A項目而言，A股只占發行人總股本的少部分，亦要求回A后三年才能實施分拆，這將限制企業的資本運作，建議監管機構對此予以明確。 (二) “主要業務或資產”如何認定？ 《分拆規則》第五條規定了幾類上市公司不得實施分拆的情形，其中的第(一)至第(三)項都針對所屬子公司的主要業務或資產，具體而言，主要業務或資產是上市公司最近3個會計年度內的募集資金投向(但所使用資金不超過該子公司凈資產10%的除外)，上市公司最近3個會計年度內通過重大資產重組所購買的標的，或是屬于上市公司IPO時的主要業務或資產，不得作為擬分拆所屬子公司的主要業務和資產。但《分拆規則》中未明確“主要業務和資產”的判斷標準。很多情況下子公司的業務和資產可能部分來源于上市公司，部分系獨立形成，這種情況下如何判斷“主要”來源于上市公司將直接對子公司能否實施分拆造成實質影響。我們建議監管機構在實操中能設定一些量化標準，便于市場主體判斷《分拆規則》第五條第(一)至第(三)項的符合情況。 (三) 上市公司人員在公司持股的程序要求如何實施？ 上市公司董事、高級管理人員在擬分拆子公司安排持股計劃的，按照《分拆規則》第九條規定，應由獨立董事發表獨立意見并作為獨立議案提交股東大會表決，并須經出席會議的中小股東所持表決權的半數以上通過。我們的問題是：首先，“上市公司董事、高級管理人員在擬分拆子公司安排持股計劃”如何理解，是在上市公司有明確分拆計劃時實施的人員持股，還是也包括在子公司歷史上已經實施的人員持股？其次，子公司歷史上發生的上市公司有關人員持股，通常已經作為上市公司與關聯自然人的共同投資，經過董事會或股東大會的批準，在上市公司明確分拆子公司方案后再次將其提交表決的意義在哪里？最后，如果有關決議未取得股東大會的批準，上市公司有關人員是否需要先減持股份，上市公司才能繼續推進子公司分拆工作？ 四、有分拆計劃的上市公司若干注意事項 (一) 上市公司及相關主體的合規性 從中國證監會近期發布的一系列規定來看，大股東是否存在資金占用或嚴重損害上市公司權益，上市公司或其控股股東、實際控制人最近36個月是否存在被中國證監會處罰，或最近12個月內是否被證券交易所公開譴責等，幾乎成為各類資本運作(包括但不限于分拆上市、境內外上市、重大資產重組等)的實質條件。對于那些有計劃分拆子公司上市的上市公司而言，務必應注意日常經營、重大交易、信息披露等環節的合規性問題，同時應敦促控股股東及實控人熟悉、了解、遵守相關合規性要求，避免合規性問題造成后續分拆上市的實質障礙。 (二) 分拆上市的架構設計 上市公司實施子公司的分拆上市，可能面臨分拆到境內上市還是境外上市的選擇，在分拆境外上市的情況下，又可能面臨以紅籌模式還是H股模式的選擇問題。較早地確定子公司架構，能夠避免日后內部重組產生的審批、稅務成本等問題。在早期尚不能明確子公司未來上市地的情況下，也可以采取具備靈活性的架構設計，同時保留分拆境內和境外上市的可能性。此外，上市公司及擬分拆子公司的董事、高級管理人員在擬分拆子公司的持股問題也應早日規劃，一方面保證符合分拆上市的要求，另一方面也降低后期上市公司內部審批時不通過的風險。 (三) 分拆上市的獨立性問題 獨立性、同業競爭、關聯交易始終是分拆上市監管的重中之重。對此上市公司可從業務獨立性、機構獨立性、人員獨立性、財務獨立性、資產完整性、管理規范等方面籌劃擬分拆主體的獨立經營準備，其中，業務獨立方面，上市公司與該子公司應按照《分拆規則》等合規要求，解決雙方之間的關聯交易、關聯毛利以及同業競爭等問題；在機構及人員獨立方面，應注意厘清兩者的法人架構，細致排查該子公司的核心人員是否存在交叉任職的情況，同時應確保管理團隊與核心技術人員的穩定性。我們建議，有分拆計劃的上市公司應盡早在專業機構配合下對分拆子公司在業務、資產、人員、機構等方面是否符合獨立性要求進行評估。
