私募基金新規(guī)解析之八：“私募基金管理人登記法律意見書”盡職調(diào)查之關(guān)注重點(diǎn)
作者：石育斌、王清華、李文進(jìn) 2016-02-24自中國基金業(yè)協(xié)會(huì)于2014年2月7日正式開展私募基金管理人登記、私募基金備案和自律管理工作至今，已經(jīng)完成登記的私募基金管理人已超過2.6萬家，已經(jīng)完成備案的私募基金產(chǎn)品已超過2.8萬只，認(rèn)繳規(guī)模已超過5萬億元。然而，在我國私募基金行業(yè)繁榮發(fā)展的同時(shí)，利用“私募基金”之名進(jìn)行利益輸送、內(nèi)幕交易、甚至非法集資等違法違規(guī)的事件也日益增多，造成了一定的不良社會(huì)影響。
為了完善和落實(shí)私募基金行業(yè)的自律監(jiān)管規(guī)則，營(yíng)造規(guī)范、誠信、創(chuàng)新的行業(yè)發(fā)展環(huán)境，2016年2月5日，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》（簡(jiǎn)稱“《公告》”），要求私募基金管理人在登記備案等過程中需要提交法律意見書。對(duì)律師事務(wù)所和律師而言，新政出臺(tái)直接催生了私募基金管理人登記法律意見書這一新業(yè)務(wù)。新業(yè)務(wù)意味著新的市場(chǎng)機(jī)會(huì)，但同時(shí)法律意見書這一業(yè)務(wù)的特點(diǎn)也意味著是新的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
面對(duì)這塊新業(yè)務(wù)的“大蛋糕”，目前我國整個(gè)律師界都?xì)g欣鼓舞，眾多同行紛紛摩拳擦掌，準(zhǔn)備一展身手。然而，我們認(rèn)為，要高質(zhì)量地完成這一新業(yè)務(wù)，不僅需要明確為出具法律意見書所進(jìn)行的盡職調(diào)查工作的目的與原則；同時(shí)，還需要把握好盡調(diào)工作中的幾個(gè)關(guān)鍵問題。
（一）明確盡職調(diào)查的目的和原則
對(duì)私募基金管理人開展法律盡職調(diào)查是出具法律意見書的前提和基礎(chǔ)。《公告》指出，引入法律中介機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查是為了對(duì)私募基金行業(yè)進(jìn)行整頓和規(guī)范。為此，針對(duì)私募基金登記法律意見書的盡職調(diào)查工作的根本目的應(yīng)該在于協(xié)助私募基金管理人完成自查，指導(dǎo)私募基金管理人落實(shí)整改，督促私募基金管理人規(guī)范經(jīng)營(yíng)。當(dāng)然，從律師工作的流程上，盡職調(diào)查工作將是律師事務(wù)所出具法律意見書的前置程序。
同時(shí)，《私募基金管理人登記法律意見書指引》（簡(jiǎn)稱“《法律意見書指引》”）指出，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，以《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》、《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》為業(yè)務(wù)準(zhǔn)則，同時(shí)將律師作為私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)也一并納入統(tǒng)一監(jiān)管范圍。可見，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師出具私募基金登記法律意見書業(yè)務(wù)的要求與律師出具IPO法律意見書具有本質(zhì)的一致性，即，如果出現(xiàn)錯(cuò)誤、虛假或重大遺漏，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師將需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師開展盡職調(diào)查工作時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面和客觀的原則。在完成法律盡職調(diào)查工作之后，對(duì)于已經(jīng)實(shí)現(xiàn)規(guī)范運(yùn)作的私募基金管理人，可以依法出具法律意見書；而對(duì)于那些不能實(shí)現(xiàn)規(guī)范或無法落實(shí)規(guī)范運(yùn)作的私募基金管理人，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師則應(yīng)該出具含有保留意見或否定意見的法律意見書。
（二）需要重點(diǎn)關(guān)注的事項(xiàng)
律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師在對(duì)私募基金管理人開展法律盡職調(diào)查的過程中，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下事項(xiàng)：
1、住所
《法律意見書指引》第四條第（七）項(xiàng)要求律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師對(duì)私募基金管理人是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務(wù)所需的從業(yè)人員、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、資本金等企業(yè)運(yùn)營(yíng)基本設(shè)施和條件進(jìn)行核查。實(shí)踐中，為了享受稅收優(yōu)惠等原因，私募基金管理人往往選擇在具有政策優(yōu)勢(shì)的地區(qū)設(shè)立，但是主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所卻不在住所地。根據(jù)《企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理暫行辦法》的規(guī)定，凡是通過登記的住所或者經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所無法聯(lián)系的，均列入經(jīng)營(yíng)異常名錄，達(dá)到一定條件后會(huì)被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單。同時(shí)，根據(jù)私募基金的相關(guān)規(guī)則，私募基金管理人被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單的，在完成相應(yīng)整改要求之前，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)將暫停受理該機(jī)構(gòu)的私募基金產(chǎn)品備案申請(qǐng)，并將該機(jī)構(gòu)列入異常機(jī)構(gòu)名單進(jìn)行公示。因此，對(duì)私募基金管理人的核查，不僅要關(guān)注其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的合規(guī)情況，還應(yīng)重點(diǎn)核查其住所及相應(yīng)的使用證明是否合法合規(guī)。
2、實(shí)收資本
自2014年3月我國實(shí)施注冊(cè)資本認(rèn)繳制以來，實(shí)收資本不再作為企業(yè)工商登記事項(xiàng)，此后設(shè)立的公司普遍出現(xiàn)“空殼”的情況，即沒有實(shí)繳資本的公司。在私募基金領(lǐng)域，為了提高資本運(yùn)作效率等考慮，這種情況更是普遍存在。盡管公司法不要求實(shí)繳注冊(cè)資本，但《法律意見書指引》第四條第（七）項(xiàng)要求律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師對(duì)私募基金管理人是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務(wù)所需的資本金進(jìn)行核查。因此，我們需要對(duì)私募基金管理人實(shí)收資本情況進(jìn)行核查，包括私募基金管理人的實(shí)收資本情況、驗(yàn)資情況等。
3、外資股東
根據(jù)我國外商投資法律制度，外資股東在國內(nèi)的投資是需要遵守相應(yīng)法律法規(guī)的。《法律意見書指引》第四條第（四）款明確要求對(duì)基金管理人是否有直接或間接控股或參股的境外股東進(jìn)行審查，如有，需要說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定。因此，在法律盡職調(diào)查過程中，應(yīng)依據(jù)證監(jiān)會(huì)有關(guān)“穿透規(guī)則”之要求，需要對(duì)基金管理人股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行穿透核查，直至自然人、國有資產(chǎn)管理部門或上市公司，進(jìn)而確認(rèn)是否存在外資股東。若存在，則需要進(jìn)一步核查該外資股東是否符合我國外商投資方面的監(jiān)管規(guī)定，是否取得相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)等事項(xiàng)。
4、外包服務(wù)
《法律意見書指引》第四條第（九）款要求審查申請(qǐng)機(jī)構(gòu)是否與其他機(jī)構(gòu)簽署基金外包服務(wù)協(xié)議，并說明其外包服務(wù)協(xié)議情況，是否存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《外包服務(wù)指引》，律師在核查基金管理人外包服務(wù)情況時(shí)，首先，應(yīng)確認(rèn)是否存在外包服務(wù)。若存在，則一方面要核查私募基金管理人是否建立了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理框架及制度、是否已經(jīng)對(duì)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)開展了盡職調(diào)查；另一方面，應(yīng)核查外包服務(wù)機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)前是否通過基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站電子備案平臺(tái)進(jìn)行了備案。其次，需要確認(rèn)外包服務(wù)類型，并根據(jù)外包服務(wù)類型核查該外包服務(wù)機(jī)構(gòu)是否具備與之對(duì)應(yīng)的內(nèi)控管理制度、業(yè)務(wù)隔離措施、專業(yè)人員、信息系統(tǒng)等，涉及銷售結(jié)算資金的外包機(jī)構(gòu)，還應(yīng)核查相關(guān)賬戶信息、銷售結(jié)算資金安全保障機(jī)制的說明材料，以及基金中央數(shù)據(jù)交換平臺(tái)測(cè)試報(bào)告。
5、人力資源及勞動(dòng)社保
在人力資源方面，根據(jù)《內(nèi)控制度指引》之規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立有效的人力資源管理制度，具備2名以上具備基金從業(yè)資格的高管人員和必要的從業(yè)人員。因此，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師應(yīng)對(duì)基金管理人的高管設(shè)置、從業(yè)人員、是否具備基金從業(yè)資格、是否存在兼職等情況進(jìn)行全面核查。勞動(dòng)社保是與人力資源相伴而生的核查事項(xiàng)，盡管中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律規(guī)則中沒有對(duì)此作出明確規(guī)定，但勞動(dòng)社保已體現(xiàn)在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)基金管理人“有效存續(xù)”的要求之中。
