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（一）最高院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中提出“包容性發(fā)展”為價(jià)值取向的商標(biāo)善意共存制度

2011年12月，最高院出臺(tái)了《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“《意見(jiàn)》”）。最高院在《意見(jiàn)》的第四條“加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)，培育和維護(hù)知名品牌，積極促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)性、創(chuàng)新性和包容性增長(zhǎng)”第19項(xiàng)中指出：“要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者之間的包容性發(fā)展”[1]。該規(guī)定正式提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中處理商標(biāo)爭(zhēng)議的“包容性發(fā)展”價(jià)值取向。“包容性發(fā)展”價(jià)值取向的提出源于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)務(wù)中涉及的商標(biāo)善意共存糾紛的處理。

（二）體現(xiàn)“包容性發(fā)展”價(jià)值取向的商標(biāo)共存案例—2009年“鱷魚(yú)”案[2]

 2009年的“鱷魚(yú)”案司法裁判體現(xiàn)了“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向。

“鱷魚(yú)”案涉及的兩方主體分別是“法國(guó)鱷魚(yú)”——拉科斯特公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“拉科斯特公司”）和“新加坡鱷魚(yú)”——鱷魚(yú)國(guó)際公司（又被稱(chēng)為“卡帝樂(lè)鱷魚(yú)”，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鱷魚(yú)國(guó)際公司”）。拉科斯特公司1933年成立于法國(guó)，鱷魚(yú)國(guó)際公司的前身利生民公司1943年成立于新加坡，兩家公司都注冊(cè)了鱷魚(yú)圖形商標(biāo)。1979年拉科斯特公司提出申請(qǐng)，1980年在中國(guó)大陸被核準(zhǔn)注冊(cè)了第141103號(hào)鱷魚(yú)圖形商標(biāo)（如下圖1），其產(chǎn)品在1984年正式進(jìn)入中國(guó)。1993年12月24日鱷魚(yú)國(guó)際公司提出申請(qǐng)，1999年11月7日在中國(guó)大陸被核準(zhǔn)注冊(cè)了第1331001號(hào)“CARTELO及圖”商標(biāo)（如下圖2），其產(chǎn)品于1994年進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。

1983年，拉科斯特公司與鱷魚(yú)國(guó)際公司簽訂商標(biāo)共存協(xié)議，該商標(biāo)共存協(xié)議涉及的地域包括中國(guó)臺(tái)灣、新加坡、印度尼西亞、馬來(lái)西亞、文萊。在上述地域，拉科斯特公司使用開(kāi)口朝右的鱷魚(yú)圖形商標(biāo)，鱷魚(yú)國(guó)際公司使用開(kāi)口朝左的鱷魚(yú)圖形商標(biāo)（如下圖），雙方獨(dú)立發(fā)展自己的業(yè)務(wù)。自此，在上述地域市場(chǎng)中，消費(fèi)者可根據(jù)商標(biāo)中鱷魚(yú)圖形的開(kāi)口朝向區(qū)分二者。

2000年，拉科斯特公司以商標(biāo)侵權(quán)為由起訴鱷魚(yú)國(guó)際公司，在該案中，拉科斯特公司主張鱷魚(yú)國(guó)際公司在銷(xiāo)售的商品上使用的下列訴爭(zhēng)商標(biāo)（如下圖5）侵犯了拉科斯特公司的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)（如下圖6）。

圖5、鱷魚(yú)國(guó)際公司注冊(cè)的訴爭(zhēng)商標(biāo)

圖6、拉科斯特公司注冊(cè)的引證商標(biāo)

北京高院一審認(rèn)可了雙方在域外的商標(biāo)共存協(xié)議的效力[3]，接著指出鱷魚(yú)國(guó)際公司之行為不同于刻意的假冒行為，其在主觀上并無(wú)制造混淆之故意；鱷魚(yú)國(guó)際公司的系列商標(biāo)經(jīng)過(guò)在中國(guó)大陸市場(chǎng)上大規(guī)模、長(zhǎng)時(shí)間使用后，客觀上也已經(jīng)建立起特定的商業(yè)聲譽(yù)。在鱷魚(yú)國(guó)際的商品的實(shí)際銷(xiāo)售過(guò)程中，商品上還標(biāo)有“CARTELO”及“CARTELO及圖”，因此在整體視覺(jué)效果上更加增加了與拉科斯特公司的商標(biāo)的區(qū)別性。根據(jù)整體比對(duì)、綜合判斷的原則，拉科斯特公司與鱷魚(yú)國(guó)際公司的系列商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為整體，二者之間已經(jīng)形成了顯著性的區(qū)別特征。兩者無(wú)論在實(shí)際購(gòu)買(mǎi)商品時(shí)還是在商品售出后的使用過(guò)程中均不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)。

最高院二審認(rèn)為，鱷魚(yú)國(guó)際公司的被訴標(biāo)識(shí)一、二與拉科斯特公司的系列注冊(cè)商標(biāo)相比，既有相似的鱷魚(yú)圖形，又有一定的不同點(diǎn)：“特別是，雙方之間的訴爭(zhēng)商標(biāo)在相關(guān)市場(chǎng)中具有特殊的形成歷史和發(fā)展歷程，有特殊的使用和共存狀況，在本案中認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)意義上的近似商標(biāo)，既不能割裂各自形成和發(fā)展的歷史，又不能無(wú)視相互之間的共存過(guò)程和使用狀態(tài)，……還必須綜合考量鱷魚(yú)國(guó)際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場(chǎng)實(shí)際，進(jìn)行公平合理的判斷”[2]。在主觀狀態(tài)上，最高院認(rèn)為鱷魚(yú)國(guó)際公司在其產(chǎn)品上還使用了“CARTELO”字樣，這說(shuō)明鱷魚(yú)國(guó)際公司在主觀上并無(wú)制造混淆的惡意。在國(guó)際市場(chǎng)上，雙方訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)在亞洲部分國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)長(zhǎng)期形成共存和使用的國(guó)際市場(chǎng)格局。從訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)在中國(guó)市場(chǎng)的共存和使用情況看，兩者在中國(guó)市場(chǎng)內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾,特別是由于雙方在商品定價(jià)上的差異導(dǎo)致市場(chǎng)已經(jīng)形成客觀的劃分，雙方的商標(biāo)已成為可區(qū)別的標(biāo)識(shí)。鱷魚(yú)國(guó)際公司在使用圖5中被訴標(biāo)識(shí)一、二時(shí)，應(yīng)保持其與拉科斯特公司注冊(cè)商標(biāo)有明顯區(qū)分的相關(guān)使用環(huán)境和狀態(tài)，盡可能避讓該公司的注冊(cè)商標(biāo)。而圖5中被訴標(biāo)志三、四則已經(jīng)由最高院的在先判例證明不會(huì)導(dǎo)致混淆[4]。

（一）基礎(chǔ)商標(biāo)共存后必然出現(xiàn)共存商標(biāo)之間的“中間地帶”

在“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向下，法院最初通過(guò)司法裁判認(rèn)可在市場(chǎng)中共存的商標(biāo)為基礎(chǔ)商標(biāo)。如下圖6所示，圖中的橫軸上的A和B兩點(diǎn)分別為最初被司法裁判認(rèn)可而得以合法共存的爭(zhēng)議雙方（甲方和乙方）的基礎(chǔ)商標(biāo)。

按照同共存的基礎(chǔ)商標(biāo)A（甲方基礎(chǔ)商標(biāo)）和B（乙方基礎(chǔ)商標(biāo)）構(gòu)成要素的近似關(guān)系，可以在橫軸上劃分出三個(gè)不同的區(qū)域，分別為下圖所示的A’區(qū)域、B’區(qū)域和“中間地帶”X區(qū)域。

A’區(qū)域內(nèi)商標(biāo)的構(gòu)成要素同基礎(chǔ)商標(biāo)A的構(gòu)成要素更近似，且同基礎(chǔ)商標(biāo)B的近似度低于商標(biāo)Ａ和商標(biāo)Ｂ之間近似度；Ｂ’區(qū)域內(nèi)商標(biāo)的構(gòu)成要素同基礎(chǔ)商標(biāo)B的構(gòu)成要素更近似，且同基礎(chǔ)商標(biāo)A的近似度低于商標(biāo)Ｂ和商標(biāo)Ａ之間近似度；“中間地帶”X區(qū)域內(nèi)商標(biāo)的構(gòu)成要素同基礎(chǔ)商標(biāo)A的構(gòu)成要素的近似度高于商標(biāo)Ｂ和商標(biāo)Ａ之間近似度，同時(shí)，X區(qū)域內(nèi)商標(biāo)的構(gòu)成要素同基礎(chǔ)商標(biāo)B的構(gòu)成要素的近似度高于商標(biāo)Ａ和商標(biāo)Ｂ之間的近似度。

圖6

基礎(chǔ)商標(biāo)Ａ和Ｂ的共存關(guān)系一旦被司法機(jī)關(guān)認(rèn)可后，分別持有共存商標(biāo)A和B的甲乙雙方一般都會(huì)進(jìn)一步圍繞各自的基礎(chǔ)商標(biāo)進(jìn)行延展注冊(cè)。

延展注冊(cè)可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況。第一種情況，共存商標(biāo)各方均避開(kāi)“中間地帶”Ｘ區(qū)域，甲方在A’區(qū)域進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)，乙方在Ｂ’區(qū)域進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)；第二種情況，是共存商標(biāo)甲乙雙均在“中間地帶”Ｘ區(qū)域進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)，依據(jù)各自的基礎(chǔ)商標(biāo)展開(kāi)對(duì)“中間地帶”Ｘ區(qū)域的爭(zhēng)奪。

實(shí)踐中更多發(fā)生的情況是，激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)往往使得經(jīng)營(yíng)者熱衷于爭(zhēng)奪“中間地帶”Ｘ區(qū)域，共存商標(biāo)持有人的任何一方在“中間地帶”提出的商標(biāo)延展注冊(cè)勢(shì)必引起新的爭(zhēng)議。最高院《意見(jiàn)》中的“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向僅解決了基礎(chǔ)商標(biāo)A和B的第一步共存問(wèn)題，但沒(méi)有對(duì)商標(biāo)共存各方后續(xù)在“中間地帶”Ｘ區(qū)域的商標(biāo)延展注冊(cè)爭(zhēng)議做出明確指引，由此帶來(lái)了一系列的問(wèn)題。

（二）“中間地帶”商標(biāo)糾紛的典型案例——2018年“鱷魚(yú)”案

2018年最高院對(duì)此前北京市高級(jí)人民法院2015年作出的（2015）高行知終字第3019號(hào)“鱷魚(yú)”商標(biāo)行政案件進(jìn)行再審。該案的訴爭(zhēng)商標(biāo)是拉科斯特公司的第638122號(hào)鱷魚(yú)圖形商標(biāo)（如下圖７），引證商標(biāo)是鱷魚(yú)國(guó)際公司的第1331001號(hào)“CARTELO及圖”商標(biāo)（如下圖８）。

從商標(biāo)的構(gòu)成要素上來(lái)看，拉科斯特公司的訴爭(zhēng)商標(biāo)僅僅包含“鱷魚(yú)”圖形，但該鱷魚(yú)的開(kāi)口朝向從向右改為向左，反而與鱷魚(yú)國(guó)際的引證商標(biāo)中的鱷魚(yú)圖形的開(kāi)口朝向相同。值得注意的是，拉科斯特公司此前未在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)開(kāi)口朝左的鱷魚(yú)圖形商標(biāo)，本案中的訴爭(zhēng)商標(biāo)為其在法國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)，向中國(guó)商標(biāo)局提出領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)所致。

圖9

根據(jù)本文前述部分的分析，該案的訴爭(zhēng)商標(biāo)（拉科斯特公司的第638122號(hào)鱷魚(yú)圖形商標(biāo)）顯然是在拉科斯特公司基礎(chǔ)商標(biāo)Ａ（第141103號(hào)商標(biāo)）與鱷魚(yú)國(guó)際公司基礎(chǔ)商標(biāo)Ｂ（第1331001號(hào)商標(biāo)）的“中間地帶”Ｘ區(qū)域進(jìn)行延展注冊(cè)的商標(biāo)。

對(duì)于拉科斯特公司這個(gè)開(kāi)口朝左鱷魚(yú)圖形商標(biāo)，一審法院認(rèn)為容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，因?yàn)榫痛饲袄扑固毓九c鱷魚(yú)國(guó)際公司的數(shù)次商標(biāo)糾紛來(lái)看，雙方無(wú)論是在中國(guó)市場(chǎng)還是在簽訂商標(biāo)共存協(xié)議的外國(guó)市場(chǎng)，均已經(jīng)形成了通過(guò)鱷魚(yú)圖形開(kāi)口朝向進(jìn)行商標(biāo)和商品的區(qū)分的慣例。在該案中，拉科斯特公司的訴爭(zhēng)商標(biāo)卻打破了這一慣例，采用了鱷魚(yú)國(guó)際公司一貫使用的鱷魚(yú)朝向，顯然會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆[5]。二審法院維持了一審判決，同樣認(rèn)為容易導(dǎo)致混淆[6]。

但是在2018年最高院對(duì)該案進(jìn)行再審時(shí)，最高院卻認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)并不會(huì)導(dǎo)致混淆，理由是引證商標(biāo)包含了顯著的文字部分“CARTELO”，盡管兩個(gè)商標(biāo)中鱷魚(yú)圖形幾乎是完全相同的，但是結(jié)合引證商標(biāo)特有的文字部分，雙方在視覺(jué)效果上并不相同或近似[7]。

“鱷魚(yú)”系列案件對(duì)我國(guó)商標(biāo)共存理論、制度的發(fā)展具有重要的意義。法國(guó)鱷魚(yú)與新加坡鱷魚(yú)都已經(jīng)在各自的市場(chǎng)中具有了相當(dāng)高的知名度，建立了各自的商標(biāo)體系。在2018年最高院的再審案件改判之前，雙方的共存商標(biāo)在市場(chǎng)上最明顯的區(qū)分標(biāo)志為鱷魚(yú)開(kāi)口的朝向。無(wú)論是雙方在域外簽訂的商標(biāo)共存協(xié)議還是2009年的最高院判決的“鱷魚(yú)”案均尊重通過(guò)開(kāi)口朝向進(jìn)行劃分這一已經(jīng)被大家接受的慣例。2018年以前，共存商標(biāo)各方的發(fā)展可謂實(shí)現(xiàn)了“包容性發(fā)展”的目標(biāo)，雙方在各自的消費(fèi)市場(chǎng)中使用各自帶有明顯區(qū)分性的商標(biāo)，彼此都獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，用鱷魚(yú)開(kāi)口朝向作為兩個(gè)商標(biāo)的區(qū)分方式也得到了市場(chǎng)中消費(fèi)者的廣泛認(rèn)可。

然而，2018年的鱷魚(yú)商標(biāo)再審案打破了過(guò)去市場(chǎng)中沿用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，意味著原先市場(chǎng)中被廣泛接受的通過(guò)鱷魚(yú)開(kāi)口的朝向區(qū)分雙方商標(biāo)的方法已經(jīng)成為“過(guò)去時(shí)”。對(duì)于拉科斯特公司來(lái)講，本案是拉科斯特公司向“中間地帶”邁出的一大步，憑借該案判決，其很可能會(huì)獲取共存商標(biāo)雙方共同努力積累在“中間地帶”中的商譽(yù)。鱷魚(yú)國(guó)際公司為了挽回自身在商譽(yù)上的損失，必然也會(huì)嘗試跨越原來(lái)的區(qū)分邊界，在“中間地帶”注冊(cè)包含文字部分“CARTELO”但開(kāi)口朝右的鱷魚(yú)圖形圖文商標(biāo)。可以預(yù)見(jiàn)，后續(xù)雙方對(duì)于“中間地帶”的爭(zhēng)奪將會(huì)更為激烈，鱷魚(yú)開(kāi)口方向作為識(shí)別商品來(lái)源標(biāo)識(shí)的功能將會(huì)在中國(guó)市場(chǎng)喪失，這將大大增加相關(guān)公眾的識(shí)別成本，并可能割裂雙方產(chǎn)品銷(xiāo)售的中國(guó)市場(chǎng)與境外市場(chǎng)。

（三）“中間地帶”商標(biāo)糾紛的典型案例——“永和”案

“永和”商標(biāo)案也是沿用“包容性發(fā)展”價(jià)值取向，處理“中間地帶”商標(biāo)糾紛的典型案例。

該案的訴爭(zhēng)商標(biāo)是永和食品（中國(guó)）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“永和食品公司”）的第10536544號(hào)“永和豆?jié){”商標(biāo)（如下圖10），引證商標(biāo)是快樂(lè)蜂（中國(guó)）餐飲管理有限公司（“永和大王”系列商標(biāo)的權(quán)利人，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“快樂(lè)蜂公司”）的第1362232號(hào)“永和大王”商標(biāo)（如下圖11）。

本案的背景情況是：2011年，永和食品公司在第43類(lèi)申請(qǐng)注冊(cè)第4033258號(hào)“永和豆?jié){及圖”商標(biāo)（如下圖12中基礎(chǔ)商標(biāo)A），該商標(biāo)經(jīng)過(guò)兩審法院審理后，認(rèn)為符合商標(biāo)善意共存的條件，并由此永和食品公司基礎(chǔ)商標(biāo)A獲得注冊(cè)[8]。在基礎(chǔ)商標(biāo)A獲得注冊(cè)后，永和食品公司繼續(xù)申請(qǐng)注冊(cè)本案的訴爭(zhēng)商標(biāo)。

圖12

在商標(biāo)的構(gòu)成要素上來(lái)看，本案的訴爭(zhēng)商標(biāo)完全符合中間地帶商標(biāo)的定義。但遺憾的是，一審法院、二審法院和最高院均簡(jiǎn)單沿用“包容性發(fā)展”價(jià)值取向，認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)也能夠自然地與引證商標(biāo)共存[9]。最終，在中間地帶的訴爭(zhēng)商標(biāo)也獲得了注冊(cè)。

永和食品公司的“永和豆?jié){”系列商標(biāo)與快樂(lè)蜂公司的“永和大王”系列商標(biāo)原本可以通過(guò)是否具有“稻草人”圖形作為二者的區(qū)別標(biāo)志，以幫助消費(fèi)者對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。但是該案的訴爭(zhēng)商標(biāo)去除了原有的“稻草人”圖形區(qū)別標(biāo)志，變?yōu)榧兾淖稚虡?biāo)，在構(gòu)成要素上明顯與引證商標(biāo)更為近似，屬于中間地帶商標(biāo)。訴爭(zhēng)商標(biāo)根據(jù)該案判決獲得注冊(cè)后，雙方商標(biāo)之間的界線更加模糊，消費(fèi)者無(wú)法再通過(guò)“稻草人”圖形的有無(wú)區(qū)分二者的商標(biāo)，更容易產(chǎn)生混淆。

 （一）共存商標(biāo)的“中間地帶”涉及競(jìng)爭(zhēng)法視角下的多元利益

在“中間地帶”的商標(biāo)應(yīng)否注冊(cè)問(wèn)題看似是一個(gè)商標(biāo)的合法性問(wèn)題，實(shí)則涉及到競(jìng)爭(zhēng)法意義上的多元利益的平衡，即經(jīng)營(yíng)者的合法利益、消費(fèi)者合法權(quán)益和正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序這三元利益的平衡和保護(hù)，下文將分別進(jìn)行論述。

1、 經(jīng)營(yíng)者的合法利益

“中間地帶”的商標(biāo)注冊(cè)會(huì)涉及到對(duì)經(jīng)營(yíng)者合法利益的保護(hù)問(wèn)題。從圖６可以看出，“中間地帶”Ｘ區(qū)域的商標(biāo)同基礎(chǔ)商標(biāo)A和Ｂ均存在構(gòu)成要素上的近似，會(huì)導(dǎo)致雙方各自在基礎(chǔ)商標(biāo)上積累的商譽(yù)延伸并集聚到“中間地帶”Ｘ區(qū)域。

如果允許任何一方在“中間地帶”進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)，將改變共存商標(biāo)各方的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)格局，都會(huì)導(dǎo)致雙方共同積累在中間地帶商譽(yù)被一方不公平的占據(jù)，進(jìn)而損害共存商標(biāo)另一方經(jīng)營(yíng)者的合法利益。

2、消費(fèi)者合法權(quán)益

“中間地帶”的商標(biāo)注冊(cè)還會(huì)影響到消費(fèi)者的權(quán)益。善意共存的基礎(chǔ)商標(biāo)本身因構(gòu)成要素近似，在指示何種商品來(lái)源方面，對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)本就是個(gè)難題。符合“包容性發(fā)展”價(jià)值取向的基礎(chǔ)商標(biāo)之所以能夠共存，就是因?yàn)榻?jīng)過(guò)法院承認(rèn)已經(jīng)形成的客觀的市場(chǎng)格局。客觀的市場(chǎng)格局指的是消費(fèi)者已經(jīng)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累掌握了區(qū)分基礎(chǔ)共存商標(biāo)的方法和規(guī)律。因此，對(duì)于基礎(chǔ)商標(biāo)的共存而言，如果有證據(jù)證明消費(fèi)者能夠有效識(shí)別基礎(chǔ)共存商標(biāo)，那么允許基礎(chǔ)商標(biāo)的“包容性發(fā)展”是有利于消費(fèi)者利益的。

但如果司法判決認(rèn)可商標(biāo)共存各方進(jìn)一步在“中間地帶”延伸注冊(cè)商標(biāo)，那么客觀上共存商標(biāo)各方的界限將會(huì)越來(lái)越模糊，消費(fèi)者將難以識(shí)別商品和服務(wù)的來(lái)源，其合法權(quán)益將直接受到損害。例如在“鱷魚(yú)”系列商標(biāo)案件中，原本消費(fèi)者已經(jīng)能夠通過(guò)開(kāi)口朝向?qū)⒎▏?guó)鱷魚(yú)和新加坡鱷魚(yú)進(jìn)行區(qū)分，但是最新的司法判決改變了原有的市場(chǎng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾再次陷入混淆的狀態(tài)，消費(fèi)者利益必然會(huì)受到損害。

3、正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序

“中間地帶”商標(biāo)的注冊(cè)還會(huì)干擾市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。例如，通過(guò)2018年“鱷魚(yú)”案判決，拉科斯特公司在事實(shí)上已經(jīng)獲得了“中間地帶”（即任意方向的鱷魚(yú)圖形）的商標(biāo)權(quán)。此前鱷魚(yú)國(guó)際公司在“中間地帶”積累的開(kāi)口向左鱷魚(yú)圖形的商譽(yù)顯然會(huì)被拉科斯特公司獲取。

嘗試在“中間地帶”注冊(cè)商標(biāo)很可能成為一種低成本的不正當(dāng)獲取市場(chǎng)份額和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的有效手段。特別是針對(duì)市場(chǎng)地位落后的共存商標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)者來(lái)說(shuō)，其得以通過(guò)注冊(cè)“中間地帶”的商標(biāo)間接實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)份額的擴(kuò)張。如此一來(lái)，商標(biāo)共存制度可能淪為競(jìng)爭(zhēng)者變相實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的工具。

（二） “差異化發(fā)展”的價(jià)值取向更有利于基礎(chǔ)商標(biāo)共存后多元利益的保護(hù)

“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向，容易使司法機(jī)關(guān)在審理“中間地帶”商標(biāo)糾紛案件時(shí)陷入思維定勢(shì)，進(jìn)而忽視“中間地帶”涉及的共存商標(biāo)各方的合法利益、消費(fèi)者利益的保護(hù)以及競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。

本文認(rèn)為，法院處理“中間地帶”的商標(biāo)共存糾紛，應(yīng)當(dāng)以“差異化發(fā)展”的價(jià)值目標(biāo)取代“包容性發(fā)展”的價(jià)值目標(biāo)。

1、“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向有利于明確共存商標(biāo)各方權(quán)利的合理界限

“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向指的是法院在審理基礎(chǔ)商標(biāo)共存后的“中間地帶”商標(biāo)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地引導(dǎo)商標(biāo)共存各方增加區(qū)別標(biāo)志，劃清各方界限。

在基礎(chǔ)商標(biāo)因符合“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向而得以共存之后，司法機(jī)關(guān)對(duì)于商標(biāo)共存后延展注冊(cè)商標(biāo)糾紛的審理應(yīng)當(dāng)聚焦在如何使得共存商標(biāo)各方之間的商標(biāo)的邊界更清晰上。邊界越清晰，消費(fèi)者就越容易識(shí)別出商品來(lái)源。

具體以圖6為例，“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)禁止甲乙雙方在“中間地帶”X區(qū)域進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)；僅許可甲公司在A’區(qū)域依據(jù)基礎(chǔ)商標(biāo)A進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)；僅許可乙公司依據(jù)基礎(chǔ)商標(biāo)B在B’區(qū)域進(jìn)行商標(biāo)延展注冊(cè)。

圖6

 2、“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向有利于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)法視角下的多元利益

在“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向下，共存商標(biāo)各方的商標(biāo)體系的界限越來(lái)越清晰，經(jīng)營(yíng)者的合法利益、消費(fèi)者的合法權(quán)益、正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序均得以維護(hù)。

對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向可以阻止任何一方不正當(dāng)?shù)卦凇爸虚g地帶”獲取他方的商譽(yù)，避免合法利益受損。對(duì)于消費(fèi)者利益的保護(hù)也是顯而易見(jiàn)的。通過(guò)引導(dǎo)共存商標(biāo)差異化發(fā)展，消費(fèi)者施加的識(shí)別成本就會(huì)降低，且識(shí)別的準(zhǔn)確度提高，任何一個(gè)品牌的消費(fèi)者都不會(huì)因?yàn)榛煜霈F(xiàn)錯(cuò)誤的消費(fèi)行為。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)秩序而言，“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向能更好地引導(dǎo)共存商標(biāo)各方明確市場(chǎng)邊界，進(jìn)而形成公平有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

（三）體現(xiàn)“差異化發(fā)展”價(jià)值取向的案例——“稻香村”案

筆者認(rèn)為現(xiàn)有的司法判例中，2014年的“稻香村”商標(biāo)案就體現(xiàn)了“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向。北京稻香村（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“北稻”）與蘇州稻香村（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“蘇稻”）均為我國(guó)著名的糕點(diǎn)小吃品牌。北稻的主要商標(biāo)是其于1997年注冊(cè)的第1011610號(hào)“稻香村”商標(biāo)（如下圖13），該商標(biāo)由“稻香村”的書(shū)法字體構(gòu)成。蘇稻的主要商標(biāo)是第184905號(hào)“稻香村DXC”商標(biāo)（如下圖14）。

2006年，蘇稻申請(qǐng)注冊(cè)第5485873號(hào)“稻香村及圖”商標(biāo)（訴爭(zhēng)商標(biāo)，如下圖15中間商標(biāo)），該商標(biāo)由一個(gè)扇形外框與內(nèi)部的書(shū)法字體“稻香村”組成。

圖15

根據(jù)本文前述部分的分析，該案蘇稻的訴爭(zhēng)商標(biāo)（第5485873號(hào)蘇稻訴爭(zhēng)商標(biāo)）顯然是在北稻基礎(chǔ)商標(biāo)Ａ（第1011610號(hào)商標(biāo)）與蘇稻基礎(chǔ)商標(biāo)Ｂ（第184905號(hào)商標(biāo)）的“中間地帶”Ｘ區(qū)域進(jìn)行延展注冊(cè)的商標(biāo)。

2013年4月2日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字（2013）第9277號(hào)《商標(biāo)異議復(fù)審裁定書(shū)》，以第5485873號(hào)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第二十八條（現(xiàn)《商標(biāo)法》第三十條）規(guī)定的類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)為由，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。蘇稻遂起訴至法院。該案的一審二審判決均認(rèn)為被異議商標(biāo)由于文字表現(xiàn)形式與蘇稻的基礎(chǔ)商標(biāo)在表現(xiàn)形式上有較大差異，而與北京稻香村公司長(zhǎng)期使用并有較高知名度的商標(biāo)更為接近；如允許被異議商標(biāo)注冊(cè)，將打破業(yè)已形成的市場(chǎng)秩序，增加市場(chǎng)及相關(guān)公眾混淆的可能性，不利于各自企業(yè)的正常發(fā)展、公平競(jìng)爭(zhēng)以及相關(guān)公眾利益的保護(hù)[10]。最高院審查本案時(shí)也認(rèn)為，如果予以注冊(cè)被異議商標(biāo)，一方面，將會(huì)破壞業(yè)已穩(wěn)定的市場(chǎng)共存格局，導(dǎo)致稻香村標(biāo)識(shí)之間的混淆或誤認(rèn)，最終損害消費(fèi)者的利益；另一方面，也不利于蘇州稻香村公司和北京稻香村公司劃清彼此商標(biāo)標(biāo)識(shí)之間的界限，不利于各自企業(yè)的發(fā)展壯大以及稻香村品牌的進(jìn)一步提升，遂最終駁回了蘇稻的再審申請(qǐng)[11]。

《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》為基礎(chǔ)商標(biāo)的共存樹(shù)立了“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向，但也隨之帶來(lái)了共存商標(biāo)的“中間地帶”延展注冊(cè)商標(biāo)爭(zhēng)議問(wèn)題。簡(jiǎn)單沿用“包容性發(fā)展”的價(jià)值取向和商標(biāo)近似判斷原則，難以處理好“中間地帶”的商標(biāo)糾紛。

考慮到競(jìng)爭(zhēng)法視角下多元利益保護(hù)，基礎(chǔ)商標(biāo)共存后，應(yīng)當(dāng)以“差異化發(fā)展”的價(jià)值取向處理“中間地帶”的商標(biāo)糾紛，禁止各方在“中間地帶”進(jìn)行任何延展注冊(cè)，避免共存商標(biāo)各方對(duì)“中間地帶”的無(wú)序爭(zhēng)奪，以保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的合法利益、消費(fèi)者利益，維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。