淺談勞動者與被聘集團公司之間勞動關系的認定
作者：李云 2020-11-18眾所周知，司法實踐中勞動糾紛領域還存在諸多實務問題懸而未決，“公說公有理、婆說婆有理”，紛爭不斷。其中，公司董事、監事、高級管理人員因其同時受到《公司法》等相關規定的約束，與公司的勞動合同關系就是一個容易引起爭議的問題。業界有觀點認為在最新修訂的勞動合同法中應當將公司高級管理人員的勞動合同關系區別于普通勞動者的勞動合同關系予以規范，值得我們關注。本文擬以一起高級管理人員勞動糾紛案件為例，就勞動者與被聘集團公司之間勞動關系的認定作一簡要分析，以利于各方更好的防范相應之法律風險。
一、案情簡介
2018年6月一集團公司因業務發展需要，招聘方某為其一新設下屬公司負責人，負責整個下屬公司所在區域的業務拓展、生產經營等工作，集團公司與方某簽訂了一份為期3年的書面勞動合同，并為方某繳納社保、支付工資。2019年1月，由下屬公司與方某簽訂一份書面勞動合同，方某在該份勞動合同中承諾與其他公司的勞動合同解除，均不存在勞動關系；自2019年1月開始，方某的社保由下屬公司繳納，工資也由下屬公司支付。方某所在下屬公司的工作業績由集團公司考核認定，下屬公司人員相應的獎懲均由集團公司統一進行管理。
2019年2月到2019年5月期間，因方某的一些失職行為，集團公司先后三次以集團通報的形式對方某所在下屬公司進行相應的罰款、批評。2019年5月，集團公司發文免去了方某作為下屬公司負責人的職務，通知方某調回集團、另有任用。
鑒于方某的表現，公司決定解除與方某的勞動合同，集團公司人力資源負責人楊某在與方某電話初步溝通后，2019年7月8日，楊某與方某在集團公司進行了一次當面溝通。楊某明確告知方某，好聚好散，希望能夠協商解除勞動合同，至于經濟補償方面，方某有什么要求可以提出來進一步協商，如果雙方不能達成協商解除勞動合同，公司也可以強制發文解除。方某表示，公司既然來談協議解除合同，那應該由公司方面拿出經濟補償的具體方案，告知其具體什么時間解除合同；同時既然公司決定不再聘任，自己如要求繼續留在公司也沒有意義，核心是公司準備給多少經濟補償。在談話的最后，方某表示當天回去再考慮考慮，回復楊某。事后，方某沒有回復。5天之后，2019年7月13日，下屬公司人力資源負責人王某以下屬公司的名義給方某發了一份落款時間為2019年7月8日的離職（解除、終止）勞動合同通知書，告知其2019年7月18日之前來公司進一步協商，并辦理合同解除手續，如果逾期不來，公司將按通知書內容辦理合同解除手續。2019年7月17日，方某攜帶一份書面函件提交給王某，并郵寄一份給集團公司楊某，稱下屬公司違法解除勞動合同，要求下屬公司辦理勞動合同解除手續。
2019年7月25日，方某提起勞動仲裁，要求確認集團公司通過下屬公司單方通知方某解除勞動合同違法，并要求集團公司支付方某賠償金，由下屬公司承擔連帶責任。
二、爭議焦點
該案主要的爭議焦點之一，就是方某勞動合同關系的相對方，到底是集團公司，還是下屬公司，或者同時與集團公司和下屬公司均有勞動關系。
有觀點認為，由于方某的人事任命、使用的決定權一直在集團公司而非下屬公司，方某與下屬公司簽訂勞動合同是集團公司安排的結果，是方某履行與集團公司勞動合同的具體方式，由下屬公司發放方某的工資及繳納社保，均是集團公司內部財務安排成本列支的需要，不是認定勞動關系的依據。因此方某勞動合同關系的相對方為集團公司。
也有觀點認為，對于勞動者與被聘集團公司之間的勞動合同關系的認定，不能因集團公司與下屬公司之間存在控股關系、集團公司對勞動者進行任免，就認定集團公司與勞動者形成勞動合同關系。在雙方訂有書面勞動合同的情況下，應以書面勞動合同作為認定勞動合同關系的依據，方某在與下屬公司新簽訂勞動合同時，已經承諾與集團公司沒有勞動關系，其與集團公司的勞動合同應當理解為已經解除，即便沒有解除也不再作為認定勞動關系相對方的依據，下屬公司與集團公司是不同的獨立法人，用人單位顯然是下屬公司。結合工資支付、社保繳納等情況，方某的勞動合同關系相對方應當為下屬公司。
還有觀點認為，方某作為集團公司聘任的人員，其調動、使用的權利實質上屬于集團公司，用人管理權限也在集團公司；同時又與下屬公司簽訂了書面勞動合同，工資的支付和社保的繳納都是由下屬公司承擔，應當認定方某勞動合同的相對方為集團公司和下屬公司。
三、相關規定
關于勞動者勞動關系的歸屬問題，除了勞動法、勞動合同法等法律有相應明確的規定外，一些地方高級人民法院在司法實踐中也對此形成了當地的司法政策文件，本文僅以北京、浙江及長三角地區部分規定為例。
（一）勞動法及勞動合同法的規定
1、《勞動法》第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。
可見，認定勞動關系的歸屬，明確勞動者與用人單位之間的權利和義務，主要以勞動合同為主。
2、《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。
也就是說，判斷勞動關系是否建立的標準在于用人單位是否開始用工，一旦用工即建立勞動關系。勞動關系相對方應當是用人單位。
3、《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
換言之，用人單位與勞動者即便簽訂了勞動合同，但尚未用工的，勞動關系自用工之日起建立。而建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，訂立書面勞動合同的雙方應該是勞動者與用人單位。
（二）北京高院的規定
《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會紀要（二）》第26條規定：“有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？
有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。”
從該等規定不難看出，北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會在面對“有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的”問題時，是優先參照勞動合同以確認勞動關系的，次之以“發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容”作為判斷存在勞動關系的因素。
（三）浙江高院的規定
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭 浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》明確規定：“二、勞動者被母公司指派到子公司擔任法定代表人或者總經理等職務，勞動關系如何認定？
答：勞動者被母公司指派到子公司擔任法定代表人或總經理等職務的，在確定與誰建立勞動關系時，有書面勞動合同的以書面勞動合同為準；沒有書面勞動合同的，可以根據社會保險繳納、工資支付、工作地點等情況來綜合認定。”
事實上，該等規定所要解決的問題在于勞動者同時為母公司和子公司工作，即存在混同用工的情形，此時母公司和子公司在一定意義上都是用人單位，如何認定勞動關系。鑒于司法實踐中除了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條中規定的停薪留職等四類特殊人員有可能存在雙重勞動關系外，其他情況對于勞動關系的認定均為單一勞動關系。因此，出現母公司和子公司混同用工時，有書面勞動合同的以書面勞動合同為準，沒有書面勞動合同的根據社會保險繳納、工資支付、工作地點等情況來綜合認定。而對于不存在混同用工的情形時，在確定與誰建立勞動關系時，首要標準仍然是以用人單位為準。比如本文案例中方某的用人單位顯然是下屬公司，集團公司的任免決定，只是在決定“誰”是用人單位，不能等同于集團公司就是用人單位，類似情況在實踐中并不鮮見。
（四）長三角區域的認定規則
2019年12月30日發布的《長三角區域“ 三省一市 ”勞動人事爭議疑難問題審理意見研討會紀要》第二條明確規定：“勞動關系主體的認定一般應當以勞動合同訂立的主體為準”。
前述認為“由于方某的人事任命、使用的決定權一直在集團公司而非下屬公司，方某與下屬公司簽訂勞動合同是集團公司安排的結果，是方某履行與集團公司勞動合同的具體方式，由下屬公司發放方某的工資及繳納社保，均是集團公司內部財務安排成本列支的需要，不是認定勞動關系的依據”之觀點，混淆了集團公司決定方某具體的用人單位的“任免、使用”與具體“用人單位”之“用人”的區別，把遵循客觀原則由“用人單位”簽訂勞動合同、發放工資和繳納社保的守法行為曲解為“集團公司內部財務安排成本列支的需要”，忽視了集團公司與下屬公司分屬不同的獨立法人主體，忽視了財務成本列支的合法性和真實性原則，將方某的勞動關系相對方確定為并非用人單位的集團公司，與事實不符。
按照這一觀點的邏輯，不僅下屬公司的人員系集團公司安排，下屬公司的業務發展、對外經營也由集團公司統一管理，勢必下屬公司對外的權利義務也應由集團公司承擔？這顯然與獨立法人獨立對外承擔債權債務的常識相悖，是難以成立的。
四、司法實踐
（一）最高人民法院[2002]民一抗字第10號民事判決
最高人民法院[2002]民一抗字第10號民事判決載明：“三環集團雖然對炻瓷廠控股并對其發展規劃、年度計劃等實施統一管理，但是不能因其控股地位直接承接炻瓷廠與六勞動者之間形成的合同權利和義務。雖然三環集團作出聘任決定，但是三環集團并未與六勞動者重新簽訂勞動合同，明確雙方的權利義務。三環集團對六勞動者的崗位進行吊證后，仍由炻瓷廠向六勞動者發放工資并代繳養老金和各項社會保險費。因此，六勞動者與炻瓷廠之間的勞動關系并未變更為與三環集團之間的勞動合同關系，六勞動者的用人單位仍為炻瓷廠。三環集團與炻瓷廠為兩個相互獨立的企業法人，不能同時為六勞動者的用人單位。”
上述典型案例曾刊登在最高人民法院審判監督庭編寫的《審判監督指導與研究》（2003年第4卷），又刊載于2020年1月人民法院出版社出版的《勞動爭議司法解釋及司法觀點全編》一書中，對前述案例中應當如何認定方某的勞動關系相對方，具有較強的參考意義。
不難看出，方某在與下屬公司簽訂新的勞動合同的情形下，其勞動合同相對方已經不再是集團公司，而是下屬公司。
（二）最高人民法院民一庭的類案審判專論意見
最高人民法院民事審判第一庭編寫的《勞動爭議案件審判指導》第41頁-47頁載明的“公司高管被安排至與公司關聯的企業任職，其與任職公司之間是否存在勞動關系？”這一專題中，明確談到派出的高管在所調任的公司擔任高級管理人員，可以與原集團公司終止勞動關系，與調任公司建立新的勞動關系。任命文件不能作為認定勞動關系的依據，只有勞動合同才是單獨認定勞動關系的依據。
上述案例中集團公司對方某的任免，是行使集團公司的管理職能，與勞動關系沒有必然因果聯系，集團公司不是方某的勞動關系相對方，方某已與下屬公司建立了新的勞動關系。
（三）寧波市鄞州法院（2019）浙0212民初14447號民事判決
寧波市鄞州區人民法院在2020年3月5日作出的（2019）浙0212民初14447號民事判決中認為：發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張有責任提供證據予以證明。本案主要爭議焦點是原告劉水根的勞動關系歸屬哪家公司。原告劉水根主張其入職以來一直與被告美康生物公司建立勞動關系，發生糾紛之前并不知曉工資支付和社保繳納主體，認為美康生物公司的子公司美康盛達公司只是代繳代付；被告美康生物公司主張2010年10月劉水根與其辦理解除勞動合同手續，后勞動關系轉入美康盛達公司。法院認為，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；在勞資雙方訂有書面合同的情況下，應優先參照合同認定雙方主體。美康生物公司向法院提交了三份《勞動合同》，原告雖提出了鑒定申請，但對劉水根本人簽名的真實性均予以認可。法院認為，無論第一份《勞動合同》騎縫章是否一次性形成，劉水根自己在該合同首頁下方書寫了“已領取一份劉水根2013.9.3”的內容，而上方的單位名稱“寧波美康盛達生物科技有限公司”系打印形成，說明至少在2013年9月3日，原告劉水根應當知曉其勞動合同關系在美康盛達公司。故原告的鑒定申請與本案審理并無重大關聯，本院不予準許。結合原告劉水根社保繳納主體和工資支付主體變更情況等，可以認定自2010年10月起，原告劉水根已解除與被告美康生物公司的勞動關系，將勞動關系轉入美康盛達公司。原告雖提出了任命文件、工作證、名片、會議資料、證書等依據擬證明其勞動關系歸屬被告美康生物公司，但被告亦有考勤記錄等反證。法院認為此系被告和其子公司之間的經營管理方式問題，不足以推翻法院依據勞動合同、社保繳納記錄、工資支付情況等作出的勞動關系認定。故原告劉水根要求被告美康生物公司支付解除勞動合同經濟補償金及支付剩余年薪的訴訟請求，因主體錯誤，法院予以駁回。原告劉水根的其他請求均涉及股權激勵，因股權激勵不屬于勞動爭議處理范圍，法院亦予以駁回。
五、實務指南
實踐中，類似勞動者與被聘集團公司之間勞動關系的歸屬問題，主要發生在有混同用工的情況，包括集團公司與下屬公司之間、母公司與子公司及孫公司之間、關聯企業之間（以下統稱集團公司與下屬公司）等，且每一起糾紛大致都因用人單位的經營管理制度不同而各有其特殊性，勞動者尤其是高級管理人員自身鮮明的個性也會給糾紛帶來不一樣的案情。我們在這里統一稱之為集團公司與下屬公司之間勞動關系的認定，從勞動者分別與集團公司及下屬公司是否簽訂勞動合同的角度，概括起來可以簡要分為以下幾種類型。
（一）與集團公司沒有勞動合同、與下屬公司沒有勞動合同
當勞動者與集團公司及下屬公司均沒有訂立書面勞動合同的時候，鑒于集團公司與下屬公司又存在混同用工的情況，勞動者勞動關系的認定相對較為復雜。若是沒有混同用工，只要判斷用工單位即可確定勞動者的勞動關系相對方。存在混同用工，就需要結合用工具體情況、工資支付、社保繳納等因素綜合判斷。
（二）與集團公司沒有勞動合同、與下屬公司有勞動合同
當勞動者與集團公司沒有勞動合同，而與下屬公司有勞動合同時，正如前述（2019）浙0212民初14447號民事判決一樣，通常以勞動合同為優先確定勞動關系的依據。此種情形下的難點在于正確區分集團公司的統一管理權與下屬公司的實際用人權，正確理解集團公司統一考核獎懲與下屬公司的薪酬支付。
（三）與集團公司有勞動合同、與下屬公司沒有勞動合同
如果勞動者與集團公司有勞動合同，與下屬公司沒有勞動合同，勞動者只是根據集團公司的指令到下屬公司任職，沒有與下屬公司建立新的勞動關系，那么勞動者勞動關系的歸屬問題也比較容易判斷。如果一方主張雖與集團公司有勞動合同，但實質上的用工單位是下屬公司，那就需要結合用工具體情況、工資支付、社保繳納等因素綜合判斷。即便如此，通常的標準仍然是以書面勞動合同為主要依據。
（四）與集團公司有勞動合同、與下屬公司有勞動合同
還有一種類型就是勞動者與集團公司訂有勞動合同，同時與下屬公司也訂有勞動合同，此時應當如何確定勞動者勞動關系的歸屬。兩份勞動合同若是一前一后，相互銜接，可以看出勞動者從集團公司轉入下屬公司任職，與下屬公司建立了新的勞動關系，應當認定其勞動關系相對方為下屬公司。如果兩份勞動合同同時并存，且混同用工，應當結合用工具體情況、工資支付、社保繳納等因素綜合認定。筆者認為，本文一開始談到案例情況，屬于兩份勞動合同一前一后，相互銜接的情況，可以看出勞動者從集團公司轉入下屬公司任職，與下屬公司建立了新的勞動關系，應當認定其勞動關系相對方為下屬公司。
綜上所述，本文探討的勞動者與被聘集團公司之間勞動關系的認定問題，在實踐中除了勞動關系相對方的認定外，往往還和勞動合同是否違法解除、銷售業務提成、項目內部承包經營所得、房地產企業的跟投收益、成就共享分紅、高科技企業的股權激勵等問題交織在一起，呈現出錯綜復雜的局面，司法裁判的觀點也不盡一致，值得我們動態把握，深入研究。從律師服務的角度，一方面需要在持續研究中找到處理糾紛的最佳方案，另一方面需要在研究中尋求切實可行的避免糾紛產生的相應措施，以更好的幫助當事人防范法律風險。
