全國首部地方外商投資條例出臺 – 《上海市外商投資條例》解讀
作者：李斌輝 劉宏宇 梁家威 2020-09-302020年9月25日上午，上海市十五屆人大常委會第二十五次會議表決通過了《上海市外商投資條例》(“《條例》”)，《條例》從11月1日起實施，是《外商投資法》實施后地方人大出臺的首部外商投資條例。昨日，上海人大常委會辦公廳向社會公布了《條例》的正式文本。
《條例》適用于上海市行政區域內的外商投資及其促進、保護、管理、服務等工作。香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區投資者，以及定居在國外的中國公民在上海市投資，參照《條例》執行。
一、《條例》整體框架和主要內容 根據《條例》文本及上海人大網發布的關于《上海市外商投資條例(草案)》(征求意見稿)征求意見有關事項的說明，《條例》分總則、擴大開放、投資促進、投資保護、投資管理與服務、附則六章，共51條，其主要內容包括： (一)強化更高層次擴大開放。一是明確全方位擴大開放，推動國家有關服務業擴大開放措施在本市率先落實(第八條、第九條)。二是明確自貿試驗區、臨港新片區等特殊經濟區域的擴大開放舉措；推動進口博覽會與投資促進活動協調聯動(第十條至第十三條)。三是為擴大開放提供調法保障。對涉及本市擴大開放事項，明確應當加強與國家有關部門的溝通，推動有關法律、行政法規、國務院決定以及部門規章等調整適用(第十四條)。 (二)聚焦更高質量引進外資。根據投資促進工作一般流程，對投資促進服務體系、平臺、機構、活動等環節逐一規定。同時，鼓勵設立跨國公司地區總部、外資研發中心等具有上海特色的外資平臺，推動投資促進創新升級(第十五條至第二十五條)。 (三)凸現更加平等的外資保護。一是明確外商投資準入前國民待遇加負面清單管理制度(第四條)。二是明確外資征收補償標準(第二十七條)。三是對外資自由進出、知識產權保護、商業秘密保護、參與政府采購、政策文件制定、政策承諾、地方標準制定、參與特許經營活動等，作出平等適用和保護的具體規定(第二十八條至第三十六條)。四是對外資投訴機制明確了具體處理流程，對與外資糾紛爭議解決相關的仲裁、復議、訴訟等機制作了規定(第三十七條、第三十八條)。 (四)提供更加便捷高效的政府服務。一是明確市、區人民政府建立完善外商投資議事協調機制，更好地協調解決外商投資工作中的重大問題(第五條)。二是是對外商投資企業辦理登記注冊、項目核準備案等手續，提供便利化服務。外商投資信息報送以確有必要為原則(第四十一條至第四十三條)。三是建立健全重大外商投資項目服務制度(第四十五條)。四是建立健全與外商投資企業的政企溝通機制(第四十六條)。 二、《條例》重點條款解讀 （一）準入前國民待遇加負面清單管理制度
《條例》原文：
第四條 本市全面落實外商投資準入前國民待遇加負面清單管理制度。在外商投資準入負面清單之外的領域，本市各級人民政府及其部門不得針對外商投資設置準入限制。 本市根據國家規定，在設立、運營、處置等各階段給予外國投資者及其投資不低于類似情形下給予本國投資者及其投資的待遇。 第四十條 外國投資者在外商投資準入特別管理措施(負面清單)規定限制投資的領域投資的，應當符合股權、高級管理人員等特別管理措施的要求，不得投資禁止投資的領域。外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。 本市市場監管、發展改革以及其他行業主管部門在依法辦理企業登記注冊、項目核準或者備案、行業許可等事項時，應當履行負面清單審核職責，為外國投資者、外商投資企業提供相關咨詢服務，并加強跨部門信息共享，對經其他部門審核通過的，相關部門應當簡化負面清單審核流程。 【解讀】 最新的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》和《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2020年版)》由國家發展和改革委員會及商務部于2020年6月23日發布，自2020年7月23日起施行。需要注意的是，除前述兩份專門針對外商投資準入制定的負面清單外，外商投資仍需符合《市場準入負面清單》等同等適用于內外資主體的負面清單的要求。 （二）特殊經濟區域擴大開放 1. 自貿試驗區 《條例》原文： 第十條 中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱自貿試驗區)應當發揮擴大開放試驗田作用，加大對外開放力度，對標最高標準、最好水平，根據國家部署實行外商投資試驗性政策措施，承擔開放壓力測試任務，積累可復制可推廣經驗。 有關外商投資試驗性政策措施，本市可以在自貿試驗區以外更大地域范圍內適用，但國家明確僅適用于自貿試驗區的除外。 【解讀】 根據《外商投資法》及其實施條例，國家根據需要，設立特殊經濟區域(特殊經濟區域是指經國家批準設立、實行更大力度的對外開放政策措施的特定區域)，或者在部分地區實行外商投資試驗性政策措施，促進外商投資，擴大對外開放。國家在部分地區實行的外商投資試驗性政策措施，經實踐證明可行的，根據實際情況在其他地區或者全國范圍內推廣。 2. 臨港新片區 《條例》原文： 第十一條 中國(上海)自由貿易試驗區臨港新片區(以下簡稱臨港新片區)應當選擇符合國家戰略、國際市場需求大、對外開放度要求高的重點領域，開展差異化探索，實施更加開放的外商投資自由化便利化政策和制度，推動實現投資經營便利、貨物自由進出、資金流動便利、運輸高度開放、人員自由執業、信息快捷聯通，根據國家規定實施具有國際競爭力的稅收制度和政策，打造更加具有國際市場影響力和競爭力的特殊經濟功能區。 【解讀】 2019年7月27日，國務院發布《國務院關于同意設立中國(上海)自由貿易試驗區臨港新片區的批復》，同意設立中國(上海)自由貿易試驗區臨港新片區。在《條例》通過的前一日，上海市經濟和信息化委員會、中國(上海)自由貿易試驗區臨港新片區管理委員會、上海市發展和改革委員會、上海市商務委員會、上海市科學技術委員會、上海市交通委員會以及上海市金融工作局聯合發布了《關于印發<臨港新片區創新型產業規劃>的通知》。該通知提到我國正處于“兩個一百年”奮斗目標的歷史交匯期，臨港新片區產業發展要緊扣新發展理念，推動“引進來”和“走出去”雙向互動，加快向規則等制度型開放轉變，率先構建開放型經濟新體制，在實現高質量發展上走在全國前列，輻射聯動長三角，共同完善沿海對外開放空間布局。 3. 長三角區域合作 《條例》原文： 第十二條 本市根據長江三角洲(以下簡稱長三角)地區一體化發展國家戰略，依托長三角區域工作協作機制，協同推進重點領域對外開放，不斷提升長三角地區高質量對外開放整體水平。以長三角生態綠色一體化發展示范區建設為重點和平臺，探索形成創新發展制度優勢，增強開放聯動效應，引導外商投資產業合理布局。推動完善統一的長三角生態綠色一體化發展示范區政府核準的投資項目目錄，對目錄以外的外商投資項目實行備案。推動外商投資企業登記標準、辦理流程和辦理模式統一。建立統一的外國高端人才工作許可互認和服務制度。 進一步強化虹橋商務區聯通國際功能，聚焦發展現代服務業，深化與長三角的協同聯動，打造虹橋國際開放樞紐。 【解讀】 2018年11月5日，習近平總書記在首屆中國國際進口博覽會上宣布，支持長江三角洲區域一體化發展并上升為國家戰略，著力落實新發展理念，構建現代化經濟體系，推進更高起點的深化改革和更高層次的對外開放，同“一帶一路”建設、京津冀協同發展、長江經濟帶發展、粵港澳大灣區建設相互配合，完善中國改革開放空間布局。 經國務院批復同意，2019年10月26日，國家發改委向上海市、江蘇省、浙江省人民政府以及中央和國家機關有關部門印發了《長三角生態綠色一體化發展示范區總體方案》。2019年12月1日，中共中央、國務院印發了《長江三角洲區域一體化發展規劃綱要》。此后，上海市、江蘇省和浙江省三地政府陸續發布各類文件，推動長江三角洲區域一體化發展。中共上海市委員會和上海市人民政府于2020年1月10日發布的《上海市貫徹<長江三角洲區域一體化發展規劃綱要>實施方案》提出了以下發展目標：到2025年，上海“五個中心”核心功能和服務輻射能級顯著增強，跨區域多領域深化合作達到較高水平，長三角一體化發展的體制機制全面建立，上海龍頭帶動作用更好發揮，努力形成長三角共性與個性相得益彰、合作與競爭相互促進、集聚與輻射相輔相成的高質量一體化發展格局。 4. 擴大開放調法適用 《條例》原文： 第十四條 對擴大開放領域需要國家層面立法保障的，本市應當加強與國家有關部門的溝通，建議對有關法律、行政法規、國務院決定以及部門規章等進行調整適用。 有關法律、行政法規和國務院決定等已對外商投資相關規定作出調整適用，除同時明確須由國家有關部門制定或者調整相關管理辦法外，本市應當即時貫徹落實。 【解讀】 為了避免擴大開放措施與上位法發生沖突，往往需要對全國性的法律法規在特定試點區域內的適用進行調整。例如，根據《國務院關于在自由貿易試驗區開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》，國務院決定，根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在自由貿易試驗區暫時調整適用有關法律規定的決定》，3年內在各自由貿易試驗區暫時調整適用《中華人民共和國對外貿易法》等6部法律有關規定。國務院有關部門和有關地方人民政府要根據法律、行政法規、國務院決定的調整情況，及時對本部門和本地區制定的規章、規范性文件作相應調整，建立與試點要求相適應的管理制度。對試點證明行之有效的改革舉措，要及時推動有關法律、法規、規章的立改廢釋，固化改革成果。 (三) 投資促進和投資保護 《條例》第三章為“投資促進”，共11條(第15-25條)，其中既有產業引導與優惠待遇等在《外商投資法》及其實施條例中已經提及的制度，也有一些頗具上海特色的規定，例如“定期編制外商投資指南、外商投資環境白皮書等指引，以中英文等語種公布，并及時更新”、“打造高水平總部經濟平臺，鼓勵外國投資者在本市設立跨國公司地區總部和各類功能性機構”、“鼓勵外國投資者在本市設立投資性公司”等。 《條例》第四章為“投資保護”，共14條(第26-39條)。該章內容主要是對《外商投資法》及其實施條例相關規定的具體落實。 (四) 投資管理與服務 1.登記注冊 《條例》原文： 第四十一條 申請外商投資企業設立、變更登記時，申請人承諾符合負面清單要求，并承諾所提交的章程、協議、決議和任職資格證明等材料真實、合法、有效的，市場監管部門可以對提交的材料進行形式審查，材料齊全、符合法定形式，能夠當場作出決定的，應當當場作出書面決定，但法律、法規另有規定的除外。 【解讀】 自2020年1月1日起實施的《市場監管總局關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》(國市監注〔2019〕247號)規定，“登記機關對相關申請材料進行形式審查。外國投資者或者外商投資企業在《負面清單》以外的領域投資的，按照內外資一致的原則進行登記注冊”。之后自2020年4月10日起施行的《上海市優化營商環境條例》也規定，“申請企業設立、變更登記事項，申請人承諾所提交的章程、協議、決議和任職資格證明等材料真實、合法、有效的，市場監管部門可以對提交的材料進行形式審查，但法律、法規另有規定的除外。當事人提供虛假材料申請登記的，應當依法承擔責任”。 值得關注的是，國家市場監督管理總局于2020年6月15日發布了《市場監管總局關于<中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)>公開征求意見的通知》，境內商事主體(商事主體是指經登記機關依法登記，以營利為目的從事經營活動的自然人、企業法人及其他經濟組織)登記以及相關管理活動將適用該條例。目前該草案尚未通過，正式施行后，預計將會對各類商事主體的登記產生重大影響。 2.外商投資項目核準和備案 《條例》原文： 第四十二條 外國投資者、外商投資企業在本市新建或者并購涉及固定資產投資的項目，應當按照國家和本市相關規定，在項目實施前通過投資項目在線審批監管平臺，向發展改革等部門申請辦理外商投資項目核準或者備案。 除負面清單內非禁止投資的項目以及國家和本市規定內外資均需核準的項目實施核準管理外，發展改革等部門應當按照內外資一致原則對外商投資項目實行備案管理，收到外國投資者、外商投資企業在線提交的項目全部信息后即為備案。 本市外商投資項目核準和備案管理辦法，由市人民政府制定發布。 【解讀】 《外商投資法》及其實施條例均規定“外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行”。 根據《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》(國發[2015]55號)，外商投資企業投資建設固定資產投資項目，按照國民待遇原則與內資企業適用相同的核準或備案程序。 根據自2015年1月1日起施行的《上海市外商投資項目核準和備案管理辦法》，外商投資項目管理，分為核準和備案兩種方式。本市外商投資項目核準的范圍、項目主管機關權限劃分等，按照《上海市政府核準的投資項目目錄細則》相關規定執行。未列入《上海市政府核準的投資項目目錄細則》的外商投資項目，實行備案管理，項目主管機關權限劃分等按照《上海市政府備案的投資項目目錄》相關規定執行。 此外，根據《上海市發展改革委關于執行<上海市外商投資項目核準和備案管理辦法>有關事項的通知》(滬發改外資〔2015〕10號)，屬于本市核準權限的項目，項目主管機關應制定并公開《服務指南》，列明外商投資項目核準的申報材料和所需附件、受理方式、辦理流程、辦理時限等內容，為項目申報單位提供指導和服務；本市實行外商投資項目格式化備案，統一使用上海市外商投資項目備案相關申請表和備案意見表。項目申報單位通過本市企業投資項目網上辦理系統申報外商投資項目核準和備案。 3. 信息報告 《條例》原文： 第四十三條 外國投資者、外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統，向商務部門報送投資信息。市商務部門應當為外國投資者、外商投資企業報送投資信息提供指導。 外商投資信息報告的內容和范圍按照確有必要的原則確定，能夠通過部門共享獲得的信息，不得再行要求報送。市商務、市場監管部門應當做好相關業務系統的對接和工作銜接。 【解讀】 2020年1月1日，《外商投資信息報告辦法》及其配套規定《商務部關于外商投資信息報告有關事項的公告》(商務部公告2019年第62號)正式施行，二者詳細規定了外商投資信息報告制度。此外，《商務部、市場監管總局、外匯局關于開展2019年度外商投資信息報告年度報告的公告》(商務部公告2019年第72號)就2019年度外商投資信息報告年度報告的具體事項作出了規定。《市場監管總局關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》(國市監注〔2019〕247號)就市場監管部門依法做好外商投資企業登記注冊工作有關事項作出了規定，其中亦有涉及外商投資信息報告制度的內容。 2020年6月30日，商務部辦公廳和國家市場監管總局辦公廳發布《商務部辦公廳、市場監管總局辦公廳關于進一步完善外商投資信息報告制度 加強和完善事中事后監管工作的通知》(商辦資函〔2020〕240號)。該通知及其附件《外商投資信息報告業務流程及平臺建設工作要點》就進一步做好外商投資信息報告有關工作相關事宜作出了一系列安排。 4. 安全審查 《條例》原文： 第四十四條 本市有關部門應當按照國家外商投資安全審查制度和工作要求，配合國家開展相關工作。 【解讀】 《外商投資法》及其實施條例均規定了國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。《條例》僅對上述規定進行了重申，并強調上海市有關部門應配合國家開展相關工作，但并未就外商投資安全審查制度作出更加細化的規定。 5. 重大項目服務 《條例》原文： 第四十五條 市發展改革、商務、經濟信息化部門應當會同有關部門、相關區人民政府建立健全重大外商投資項目服務制度。對列入重大外商投資項目清單的，通過建立綠色通道、提供“一站式”服務等方式，統籌推進準入、規劃、用地、環保、用能、建設、外匯等事項，并支持項目落地。其中，符合本市重大工程項目規定的，納入市級重大工程建設協調機制予以推進。 【解讀】 2020年4月10日，上海市人大常委會通過《上海市優化營商環境條例》并于同日起施行。其中第52條規定，“本市實行重大產業項目目錄制管理，并定期動態調整。市、區人民政府應當建立重大項目聯系制度和協調處理機制，為企業提供全流程服務保障……市商務部門應當推動完善海外招商促進網絡”。 為了貫徹落實《上海市優化營商環境條例》精神，進一步優化營商環境、激發市場活力，上海市人民政府于2020年7月23日印發《關于進一步深化行政審批制度改革加快推進重大項目建設的若干措施》。該規定從準入立項、用地管理、規劃許可、開工手續、竣工驗收和服務效能等6個方面，提出了23項改革措施。其中規定，對每個具體項目，以“高效辦成一件事”為目標，梳理立項、用地、規劃、施工、竣工驗收等階段涉及的行政審批、中介服務、公共服務事項，編制個性化全流程項目推進計劃表，倒排節點、掛圖作戰。 6.政企溝通 《條例》原文： 第六條 市、區商務部門牽頭協調外國投資者、外商投資企業提出的跨部門、跨區域問題。各相關部門應當按照各自職責，積極推進解決，并將處理結果向市、區商務部門反饋。市、區商務部門應當及時將處理結果向外國投資者、外商投資企業反饋。 第四十六條 本市建立健全與外商投資企業的政企溝通機制。 市、區人民政府及有關部門應當通過定期召開“圓桌會議”或者實地走訪、問卷調查、網絡意見征詢等多種方式，聽取外商投資企業意見建議，及時了解并幫助企業解決生產經營中遇到的問題，研究完善相關政策措施。 外國投資者、外商投資企業可以通過“12345”熱線、企業服務云、外商投資促進服務平臺、商會、協會等渠道，反映相關訴求和意見建議，有關部門應當及時研究處理。 【解讀】 在《條例》出臺前，《優化營商環境條例》和《上海市優化營商環境條例》均對建立政企溝通機制作出過規定。 實踐中，對外國投資者和外商投資企業而言，跨部門、跨區域問題往往具有一定復雜性，解決此類問題需要更多的協調工作。《條例》明確，由市、區商務部門牽頭協調外國投資者、外商投資企業提出的跨部門、跨區域問題，各相關部門應當按照各自職責，積極推進解決，并將處理結果向市、區商務部門反饋。市、區商務部門應當及時將處理結果向外國投資者、外商投資企業反饋。 商務部于2020年8月25日發布了《外商投資企業投訴工作辦法》，該辦法即將于2020年10月1日生效。 7. 涉外便利 《條例》原文： 第十六條 本市建立統一的外商投資促進服務平臺，歸集外商投資相關法律、法規、規章、規范性文件、政策措施，發布行業動態、投資促進項目信息等，線上線下聯動提供投資資訊、項目配對、投資對接等服務。 外商投資促進服務平臺應當逐步拓展多語種信息服務。 第十九條 市商務部門應當會同有關部門定期編制外商投資指南、外商投資環境白皮書等指引，以中英文等語種公布，并及時更新。區商務部門應當根據實際情況，編制本區外商投資指引。 外商投資指引應當包括本區域經濟社會基本情況、重點區域、優勢領域等投資環境介紹、外商投資辦事指南、投資促進項目信息以及相關數據信息等內容。 第四十七條 本市科技、出入境管理部門為外商投資企業外籍職工提供工作許可和出入境、停居留等便利。通過“外國人工作、居留單一窗口”辦理工作許可和居留許可的，應當在七個工作日內一次辦結。 本市科技部門對于外商投資企業引進的外籍高科技領域人才、技能型人才以及其他經認定的急需緊缺人才辦理工作許可，可以適當放寬年齡、學歷、工作經歷等限制。 對接受外商投資企業邀請開展商務貿易的外籍人員，出入境管理、邊檢部門應當按照規定，給予口岸簽證和過境免簽便利。 第四十八條 市商務部門會同有關部門依托“一網通辦”開設涉外服務專窗，為外籍等人員和外商投資企業提供服務事項清單、辦事指南等英文指引服務。 【解讀】 (1) 上海外商投資促進服務平臺 上海外商投資促進服務平臺并非《條例》中首次出現的新事物。2019年9月12日，上海市人民政府發布《上海市人民政府關于本市進一步促進外商投資的若干意見》，提出建立全市統一的外商投資促進服務平臺，依托“上海市企業服務云”，歸集、匯總、發布外商投資相關法律法規、政策措施、行業動態、項目信息等，線上線下聯動提供投資資訊、項目配對、投資對接等功能服務。2019年11月6日，在上海市人民政府主辦的“2019上海城市推介大會”現場，上海外商投資促進服務平臺正式啟動。該平臺由上海市外國投資促進中心主辦，網址為http://www.investsh.org.cn/，以中英文刊載與外商投資上海相關的法規、政策、新聞動態等，并提供了上海市外國投資促進中心及其海外辦公室的聯系方式，為外國投資者提供便利。 (2) 《上海外商投資指南》和《上海外商投資環境白皮書》 目前，公眾可在上海外商投資促進服務平臺下載2016年至2020年期間各年度的《上海外商投資指南》。值得一提的是，上海外商投資促進服務平臺還發布了2020年度《上海外商投資指南》的小語種版本。此外，公眾還可以在上海外商投資促進服務平臺下載2013年至2019年期間各年度的《上海外商投資環境白皮書》。 (3) 涉外服務專窗 2020年2月，“一網通辦”涉外服務專窗正式上線。“一網通辦”涉外服務專窗以外國人和港澳居民、華僑為服務對象，整合本市各類涉外政策信息、辦事指引、便民服務等信息內容，為外國人和港澳居民、華僑來滬創業投資和就業發展提供服務事項清單、辦事指南、服務欄目、涉外政策等英文指引服務。根據同年4月10日發布并生效的《上海市優化營商環境條例》第23條，本市推進“一網通辦”平臺涉外服務專窗建設，為外商投資企業、外國人提供便利化政務服務。 三、結語 一直以來，上海瞄準最高標準、最高水平，努力打造國際一流營商環境。作為《外商投資法》實施后地方人大出臺的首部外商投資條例，正如上海市人大常委會法工委主任丁偉教授所言，《上海市外商投資條例》“是一部既符合上位法精神，又與上海促進外資工作實際相適應的地方性法規，彰顯出上海以更大力度開放的決心”。我們將持續關注上海在外商投資領域的最新立法動向。
