被列美國1260H清單的我國企業以及其供應鏈上下游企業，該如何應對涉外法律風險？如何進行合規？
作者：邱夢赟 韓小西 2024-02-02美國時間2024年1月31日，美國國防部根據《2021財年國防授權法》第1260H章節的法定要求，公布了更新版的在美國直接或間接運營的“中國軍事公司”（Chinese Military Companies, “CMC”)，為便于區分，本文中該清單稱為1260H清單。[1]更新版中，共有73家中國企業被列1260H清單。
一、 1260H清單的前世今生
1260H清單的前身可追溯至2020年6月12日，由美國國防部首次根據《1999財年國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237章指定的“中國涉軍企業”（Communist Chinese military company，“CCMC”）。為便于區分，本文中稱1260H清單的前身為1237清單。
根據第1237章節第(a)(1)條，其授權美國總統識別直接或間接在美國運營的“中國共產黨軍事公司”。公布該清單的目的是突出并應對中國的軍民融合發展戰略，該戰略通過確保中國人民解放軍不會獲得由那些看似民用實體的中國公司、大學和研究項目所獲得和開發的先進技術和專業知識，從而支持中國人民解放軍的現代化目標。1237清單于2020年6月12日由美國防部首次公布，并在2020年8月28日、2020年12月3日及2021年1月14日進行了更新，列入更多中國公司。
2021年6月3日，隨著法律的更新，美國防部公布了根據《2021財年國防授權法》第1260H章節發布的1260H清單，取代了此前的1237清單。
第1260H章節的目標與此前1237章節目標一致，皆為防止我國人民解放軍獲得先進技術和專業知識，從而實現現代化目標。第1260H章節授權美國防部長識別直接或間接在美國開展業務的中國軍事企業。[2]
1260H清單自2021年6月3日首次發布，并于2022年10月5日及2024年1月31日進行了更新。
二、 被列入1260H清單對中國企業的直接影響
1．美方對“中國軍事企業”的定義
在探討1260H清單對被列企業的影響前，我們首先需要了解什么樣的企業會被美國國防部認定為“中國軍事企業”。
根據第1260H章節第(d)(1)條，“中國軍事企業”是指：
(A) 不包括自然人；以及
(B) 指符合以下條件的實體：
(i)
(I) 由中國人民解放軍或中共中央軍事委員會下屬的任何其他組織直接或間接擁有、控制或實益擁有，或以官方或非官方身份作為其代理人或代表其行事；或
(II) 被認定為中國國防工業基地的軍民融合貢獻者；以及
(ii) 從事提供商業服務、制造、生產或出口；
其中，“軍民融合貢獻者”是指如下情況：
(A)在知情的情況下，通過在中國軍工規劃機構下發起的科技工作，接受中國政府或中國共產黨援助的實體。
(B)隸屬于中國工業和信息化部的實體，包括研究伙伴關系和項目。
(C)接受國家國防科技工業局的援助、業務指導或政策指導的實體。
(D)中華人民共和國國務院定義為“國防企業”的任何實體或子公司。
(E)居住在軍民融合企業區或隸屬于軍民融合企業區或通過軍民融合企業區接受中國政府援助的實體。
(F)獲得中國政府頒發的《武器裝備科研生產單位保密資格許可證》、《武器裝備科研生產許可證》、《武器裝備質量管理體系認證證書》、《裝備承制單位資格證書》等軍工生產許可證的單位。
(G)在中華人民共和國國家級、省級和非政府軍事裝備采購平臺上發布廣告的實體。
(H）美國防部長認為合適的任何其他實體。
根據上述定義，我們可以發現，1260H章節可以涵蓋的中國企業范圍非常廣，很多并不符合大眾對軍事企業認知的民企也可能被認為是“軍民融合貢獻者”。
2．被列入1260H清單的直接影響
1260H章節授權的是美國防部長識別、指認直接或間接在美國開展業務的中國軍事企業，其并未授權進一步的執法行動。因此，僅從被列入1260H清單而言，被列企業并不受到任何直接的限制。但是，需要關注被列的間接影響，尤其在融資領域以及供應鏈領域的影響。
三、 被列入1260H清單對中國企業的間接影響
需要引起注意的是，美國各部門存在多項與中國軍事企業相關的限制性清單，及一些行政命令的實施與1260H清單的指認具有聯動性。因此，建議被列入1260H清單的企業做好后續涉外風險防范，避免引發不必要的政治風險。
具體而言，1260H清單與如下美國針對我國涉軍/軍民融合企業的規則，具有聯動性：
1. 《第13959號行政命令》投資禁令與NS-CMIC清單（“非SDN中國軍事綜合體清單”）：被列1260H清單的企業可能面臨被列NS-CMIC清單的風險。禁止美國主體購買或出售被列NS-CMIC清單企業的任何公開交易證券，或此類證券的衍生證券，或旨在為此類證券提供投資風險的任何公開交易證券
(1) 《第13595號行政命令》
美國時間2020年11月12日，時任美國總統特朗普簽署了一份《第13959號行政命令》，以禁止美國主體投資中國涉軍企業（Communist Chinese military company）。（以下簡稱“《EO 13959》”）[3]根據該行政命令所述，美國總統聲稱，其發現中國正越來越多地利用美國資本，以開發現代化的軍事、情報和其他安全設備。同時，其聲稱中國軍事、情報和其他安全設施發展的關鍵是中國龐大的民營經濟，并且通過軍民融合的國家戰略，中國民營公司支持著中國的軍事和情報活動。這些表面上是民營、私營公司通過向在美國國內和國外公開交易所交易的美國投資者出售證券、游說美國指數提供者和基金將這些證券納入市場發行，并采取其他行動，以確保獲得美國資本，從而籌集資金。通過這種方式，中國利用美國投資者資助其軍事的發展和現代化。[4]因此，《EO 13959》禁止美國主體對“任何中共軍事公司的公開交易證券或任何衍生自該等證券的證券或旨在提供對該等證券的投資敞口的任何交易”。
此后，美國政府對《EO 13959》做出過兩次修訂，以使其表述更為貼合最新的法律定義。在2021年6月7日，即1260H清單首次發布后的一周內，現任美國總統拜登發布了《第14032號行政命令》對《EO 13959》進行修訂。在《EO 14032》中，投資禁令的表述修改為：
(a)禁止美國人從事下列活動：購買或出售本命令附件所列任何主體的任何公開交易證券，或此類證券的衍生證券，或旨在為此類證券提供投資風險的任何公開交易證券，或財政部長在與國務部長和財政部長認為適當時與國防部長協商后確定的任何人的任何公開交易證券：
(i) 在中華人民共和國經濟的國防及相關材料部門或監察技術部門經營或曾經經營；或
(ii) 直接或間接擁有或控制，或被直接或間接擁有或控制，在本節(a)(i)小節所述任何部門經營或曾在該部門經營的人，或本命令附件所列的人，或以其他方式確定受本節(a)小節禁令約束的人。
而該《EO 14032》的附件中所列公司與當時版本的1260H清單有多項重合，根據合理推測，在確定《EO 14032》的附件中所列公司時，對1260H所指認的中國軍事公司會有參考。而本次1260H清單的更新，則極有可能引發后續新行政命令或新修訂的出臺。
(2) 美國財政部的NS-CMIC清單：與1260H清單類似的“涉軍清單”，被列NS-CMIC清單的企業受到“投資禁令”的直接影響
美國時間2021年1月8日，美國財政部海外資產管理辦公室（OFAC）發布了“非SDN中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，即“NS-CCMC”）。根據OFAC官網表述，OFAC發布該清單旨在用于識別受到法定或其他當局被實施制裁（包括《第13959號行政命令》的制裁）的主體。[3]其后，隨著《EO 13959》被《EO 14032》所修訂，OFAC發布了新的“非SDN中國軍事綜合體清單”（Non-Sdn Chinese Military-Industrial Complex Companies List 簡稱“NS-CMIC 清單”)，取代了原NS-CCMC清單。
因此，若被OFAC列入該NS-CMIC清單，則該等中國企業將受到《EO 13959》（經《EO 14032》修訂）中的“投資禁令”的限制。
2. 美國商務部的MEU清單：被列1260H清單的企業存在大概率落入《美國出口管制條例》定義的“軍事最終用戶”，從而導致其供應鏈采購特定的受美國管制物項受限。
根據最新2023年11月17日的EAR第744.21(a)節中規定，除貿易管制清單（Commerce Control List，又稱CCL）所列物項的許可證要求外，若出口、再出口、在國內轉讓之時，知曉任何被列于《美國出口管制條例》第744節第二補充案中的物項，且意圖被部分或全部地在緬甸、柬埔寨、中國或委內瑞拉用于EAR第744.21(f)節所定義的“軍事最終用途”或者第744.21(g)節所定義的這些國家的“軍事最終用戶”的情況下，則不得在未獲得許可證的情況下，出口、再出口或國內轉讓任何被列于EAR第744節第二補充案中的物項。
此外，根據上述規定，若知曉任何受EAR管制的物項意圖被部分或全部地在俄羅斯和白俄羅斯用于EAR第744.21(f)節所定義的“軍事最終用途”或者744.21(g)節所定義的這些國家的“軍事最終用戶”的情況下，則不得在未獲得許可證的情況下，出口、再出口或國內轉讓任何被EAR管制的物項。
四、 被列與未被列的企業如何應對？
1. 對于被列1260H清單的中國企業，或尚未被列1260H清單但含有涉軍業務
我們的建議如下：
(1) 企業股東層面及時梳理直接或間接持股的美資。若含美資的，則建議盡快尋找替代募資方案。
(2) 避免融美資。
(3) 梳理供應鏈中受美國管制的物項，梳理供應鏈物項的ECCN編碼及HTS編碼，確保供應鏈物項不落入EAR第744.21節第二補充案中。
(4) 做好供應鏈穩定性預防工作。
2. 對于未被1260H清單的企業
未被列1260H清單的企業，甚至未被列入任何美國限制性清單的企業，意味著該等企業可以參與國內國際“雙循環”，不僅可以做中國業務，還能無阻地做國際業務。因此，我們的建議如下：
(1) 梳理供應鏈中受美國管制的物項，梳理供應鏈物項的ECCN編碼及HTS編碼。
(2) 做好供應鏈穩定性預防工作。
(3) 對客戶、供應商做好“限制性清單篩查”工作，進行及時涉外法律風險評估。
(4) 在企業內控，建立出口管制與經濟制裁（含中國法，美國法（若適用）、歐盟相關規定（若適用）等）的合規與風險防范體系，將合規與風控落地。
注釋
[1] 見https://www.defense.gov/News/Releases/Release/Article/3661985/dod-releases-list-of-peoples-republic-of-china-prc-military-companies-in-accord/
[2] 見https://www.congress.gov/116/plaws/publ283/PLAW-116publ283.pdf
[3] 見https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/
[4] 同上。
[5] 見https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list/ns-ccmc-list
