孫楊案給我們的啟示何止僅在于游泳界
作者：朱林海 邱夢赟 2020-03-022020年2月28日，國際體育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）（1）裁定支持國際反興奮劑機構（the World Anti-Doping Agency (WADA)）針對孫楊與國際泳聯（the Fédération Internationale de Natation (FINA)）的上訴，并（2）裁定孫楊被禁賽8年，自CAS裁決之日起計算。[i]
本案程序歷史
1. 2019年1月國際泳聯興奮劑法庭（FINA Doping Panel (FINA DP)）作出“孫楊沒有做出違反反興奮劑規則的行為”的決定。
就2018年9月在孫楊住處發生的、未完成反興奮劑檢測的爭議案，國際泳聯（FINA）就該案在國際泳聯興奮劑法庭（FINA Doping Panel (FINA DP)）起訴孫楊及中國泳聯（China Swimming Association (CSA)）。
在該案中，FINA DP認為WADA采用的《檢測與調查的國際標準》（International Standard for Testing and Investigations (ISTI)）未被正確遵守。最終，FINA DP于2019年1月作出決定：孫楊沒有做出《國際泳聯興奮劑控制規則》（FINA Doping Control Rules）第2.3條或第2.5條項下的違反反興奮劑規則的行為（原文為：“Mr. Sun Yang has not committed an anti-doping rule violation under FINA DC 2.3 or FINA DC 2.5.”）。[ii]
2. 就FINA DP作出的決定，WADA上訴至國際體育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）。
有關WADA的上訴權，雖然WADA不是2019年1月PANEL DP庭審的當事方，但根據《國際泳聯興奮劑控制規則》（FINA Doping Control Rules）第D 13.2.3條，WADA有權就有關國際賽事項目或涉及國際級別運動員案件的決定，上訴至CAS。
根據《國際泳聯章程》第C 12.11.4條及《國際泳聯興奮劑控制規則》（FINA Doping Control Rules）第D 13條的規定，于FINA DP作出決定之日起21日內，針對FINA DP決定的上訴僅可上訴至位于瑞士洛桑的國際體育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）。[iii]根據《瑞士國際私法》（The Swiss Private International Law Act）第190條，CAS作出的裁決是最終且有約束力的決定。[iv]
于2020年2月28日，國際體育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport (CAS)）（1）裁定支持WADA針對孫楊與國際泳聯FINA的上訴，一致意見認為孫楊違反了《國際泳聯興奮劑控制規則》（FINA Doping Control Rules）第2.5條的規定，并（2）裁定孫楊被禁賽8年，自CAS裁決之日起計算。[v]
3. 如上所述，由于CAS作出的裁決是最終且有約束力的決定，因此，留給孫楊僅有的救濟路徑只有申請撤銷仲裁裁決——就CAS于2020年2月28日就本案作出的裁定，孫楊有權向瑞士聯邦最高法院（Swiss Federal Supreme Court）申請撤銷CAS裁決。但是，該裁決可被撤銷的事由僅為法定事由，且非常有限。
根據《瑞士國際私法》（The Swiss Private International Law Act）第190條，CAS仲裁裁定的一方可以向瑞士聯邦最高法院申請撤銷CAS裁決，且根據該法律，裁決可被撤銷的事由僅為程序瑕疵的法定事由。
裁決可被撤銷的事由：基于《瑞士國際私法》（The Swiss Private International Law Act）第190條第2款規定，僅基于下述事由可撤銷CAS的裁定，即：
a) 若仲裁庭的組成不當或唯一仲裁員的任命不當；
b) 若仲裁庭錯誤地接受或拒絕管轄權；
c) 若仲裁庭的裁定超過了被提交的爭議的范圍，或者未能就提交的爭議中的某一項作出裁定；
d) 若違反當事方平等對待原則或當事人的陳述權；
e) 若裁決違反公共政策。[vi]
綜上，在申請撤銷裁決階段，瑞士聯邦最高法院并不能改變對本案事實的認定，且判決最終只可能是兩個結果，根據審查是否存在上述裁決可被撤銷事由，從而判定：（A）不支持撤銷CAS裁決的申請（即CAS裁決有效），或（B）支持撤銷（或部分撤銷）CAS裁決的申請，本裁決被部分或全部撤銷。
本案中孫楊的對手方——WADA，是何方神圣？
（上述圖中為本案中各參與方。圖片來源：CAS官網[vii]）
如本文標題所述，本案給予我們的啟示何止僅在于游泳界，故在討論本案的案件事實前，我們先了解本案關鍵機構，也是本案孫楊的對手方——國際反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency (WADA)）是什么樣的機構？
根據WADA官網顯示，國際反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency (WADA)）成立于1999年，是國際獨立機構，由世界體育運動（sport movement）和世界各國政府共同資助。其主要活動包括科學研究、教育、發展反興奮劑能力等。
WADA創設了《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)，下簡稱“《法典》”））。且根據該《法典》第23.7條，WADA負責監督、完善該《法典》，在該過程中，相關運動員、利益相關方及政府可被邀請參與其中。經WADA基金會理事會（WADA Foundation Board）三分之二多數決（其中應均包括公共部門（public sector）及奧林匹克運動的成員的多數決投票）批準，可對該《法典》進行修改。
那么《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）是一部什么樣的法典？
根據WADA官網中陳述，《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）協調在所有國家的所有體育運動的反興奮劑政策（the document harmonizing anti-doping policies in all sports and all countries）。[viii]
它與下述6項國際標準一起運用，旨在各個領域促進反興奮劑機構之間的一致性，包括：
1. 《禁用清單》（Prohibited List）
該《禁用清單》列出了禁止在比賽中和比賽以外（尤其是體育運動）使用的物質和方法。
2. 《檢測與調查的國際標準》（International Standard for Testing and Investigations (ISTI)）。
——該ISTI以及其指南是本案爭議關鍵所在。
該ISTI旨在為樣品從通知運動員至轉移樣品進行分析的過程中保持檢測的有效性、維持檢測樣品的完整性與一致性。
3. 《實驗室的國際標準》（International Standard for Laboratories (ISL)）
該ISL制定目的在于，為了確保產生有效的測試結果和證據數據，并取得經認可實驗室的統一且一致的結果和報告。
4. 《治療用藥豁免的國際標準》（International Standard for Therapeutic Use Exemptions (ISTUE) ）
該ISTUE制定目的在于，授予治療用藥的豁免在體育運動及國家之間保持統一。
5. 《保護隱私和個人信息的國際標準》（International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information (ISPPPI)）
ISPPPI制定目的在于，確保參與體育運動反興奮劑的機構和人員對其處理的個人數據施加適當、充分和有效的隱私保護。
6. 《簽約方合規的國際標準》（International Standard for Code Compliance by Signatories (ISCCS)）
《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）賦予WADA有權監督及加強各個簽署方（即簽署并承諾遵守該《法典》的實體）遵守該《法典》以及各國際標準，且要求簽署方向WADA報告其合規情況。ISCCS制定目的在于，為了確保在所有體育項目和所有國家/地區一致、有效地應用和執行嚴格符合《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）項下的規則和程序。
《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）的適用范圍有多廣？
根據《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）第23.1.1條，簽署并承諾遵守該《法典》的實體包括下述各類實體，即：
· 國際反興奮劑機構（World Anti-Doping Agency (WADA)）
· 國際奧林匹克委員會（International Olympic Committee）
· 國際聯合會（International Federations）
· 國際殘奧會委員會（International Paralympic Committee）
· 國家奧林匹克委員會（National Olympic Committees）
· 國家殘奧委員會（National Paralympic Committees）
· 主要賽事組織（Major Event Organizations）
· 國家反興奮劑組織（National Anti-Doping Organizations）
該等實體經各自的理事機構批準后，通過簽署接受聲明以接受該《法典》。[ix]
WADA在其官網上詳細列出了已簽署并承諾遵守《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）的實體的具體清單（https://www.wada-ama.org/en/code-signatories），其中包括國際奧委會領導的各項奧利林匹克運動的聯合會成員、各個國家奧委會、FINA、中國反興奮劑中心等超過600個覆蓋全世界的機構/組織，涵蓋幾乎全類別的體育運動（包括但不限于游泳、網球、籃球、足球等）。
另外，根據FINA官網，《國際泳聯興奮劑控制規則》（FINA Doping Control Rules）與《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）一致。[x]
本案事實及爭議焦點之簡要分析
（圖片來源：CAS官網[xi]）
了解完本案中的孫楊對手方，那么來看本案的事實、主要爭議焦點以及雙方主要觀點：（注：以下內容均來自于就本案的FINA DP決定[xii]、CAS庭審記錄等其他可供參考的文字記錄[xiii]）
本案主要事實情況
→ 2018年9月4日，三位國際興奮劑檢測管理機構（IDTM）的興奮劑檢測員，包括（1）主檢官（Doping Control Officer，即DCO）、（2）血樣采集助理（Blood Collection Assistant，即BCA）及（3）陪同人員（Doping Control Assistant，即DCA），前往孫楊住所地擬開展賽外檢測樣品采集工作（out-of-competition sample collection mission），包括采集孫楊的血樣及尿樣。
→ 孫楊的血樣被采集后放置于試管中，該試管被放置于血樣容器（container）中。
→ 隨后，孫楊懷疑檢測員的行為以及其中BCA及DCA提供的身份證明不能證明其為授權檢查人員的身份。DCO、BCA及DCA分別提供下述文件：
· DCO提供了IDTM DCO證件、個人身份證明以及于2018年FINA向IDTM出具的授權文件，以授權IDTM作為樣品采集機構。
· BCA僅提供了護士資格證。
· DCA僅提供了個人身份證件。
→ 于是，孫楊電話至其隊醫及領導，在其隊醫的建議下，授權其隨行人員使用錘子砸壞了血液試管周圍的容器。
→ 最終，雖血樣已被采集，但由于容器被毀，該采集的血樣未曾送至WADA授權實驗室進行分析。
主要爭議焦點：根據WADA現有規則，每一位興奮劑檢測人員，包括DCO、BCA以及DCA，是否均必須提供授權文件？
雙方主要觀點如下：
→ 孫楊方主張：
· 孫楊方依據的是《檢測與調查的國際標準》（International Standard for Testing and Investigations (ISTI)）項下的《血樣收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines），主張是三名檢測員未嚴格按照《血樣收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）中規定的程序進行興奮劑檢測，尤其是其中第2.5條。孫楊方對下述第2.5條的理解為：每一名檢測員都應當提供授權文件。
筆者注：根據《血樣收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）第2.5條，“該等個人必須（These individuals must:）：
- 受過培訓且獲得授權以履行其職責（Be trained and authorized for their assigned responsibilities）；
- 樣本采集結果沒有任何利益沖突（Not have any conflict of interest in the outcome of the Sample collection）；以及
- 不是未成年人（Not be a Minor）。”
→ WADA則主張，且WADA標準統一部門（WADA Deputy Director on Standards & Harmonization）副部長（Stewart Kemp）通過證言的方式進一步證明：
· 本案爭議的《血樣收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）沒有強制要求遵守的效力，而僅是對于執行檢測的人員提供了大致的最佳實踐模板和程序。
筆者注：有關該《血樣收集指南》（Blood Sample Collection Guidelines）的效力問題，撇開WADA的證人證言不談，僅根據公開可查的《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）可知：世界反興奮劑項目包括如下三個層次：
→ 第一層次（Level 1）：該《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)本身
→ 第二層次（Level 2）：國際標準（International Standards）
→ 第三層次（Level 3）：最佳實踐模型和指南（Models of Best Practice and Guidelines）。
對于該第三層次，該《法典》第13頁中存在聲明：“最佳實踐模板和指南將由WADA推薦，并且提供給各簽署方和其他利益相關者，但并非具有強制性”。
· WADA方還提出如下質問，包括但不限于：
1) 盡管孫楊在其證詞中聲稱其不知曉未能提供樣品的后果，但是WADA律師對此給予了反擊，通過詢問“孫楊是否在被檢測超過200次后仍然真的不知曉未能提供樣品的法律后果？”（“They asked him if, after being tested about 200 times, he is really not aware of the legal consequences of failing to provide a sample”[xiv]），以暗喻：一個富有十分經驗的國際運動員，可以被視為已經在數個場合經歷過了反興奮劑測試，這樣的運動員應合理地能夠知道其行為所產生的后果。
2) 倘若孫楊方對樣品采集程序有懷疑，可是為何在血樣被采集后才提出來？
3) 在同樣的檢測程序下，孫楊自2012年至2018年已經歷的檢測多達180次。為什么孫楊曾經經歷了那么多次興奮劑檢查后，僅僅對本次檢查采取了如此的反應？
對于WADA諸多此類問題，可惜的是，孫楊團隊似乎未給出強有力的在法律層面有力地辯護與反駁。
本案的啟發——何止僅在于游泳界
本案留給我們的一個思考是：在跨境爭議案件中，律師團隊如何組建？
1. 有些觀點認為，跨境爭議案件中，適用的是外國法律，出庭的是外國律師，爭議解決地也在國外，因此，中國律師完全沒有必要介入，介入了也是拖后腿。
我們認為，并非如此。因為：
→ 在此類跨境爭議案件中，往往當事人和證人是中方，其可能存在與外方語言溝通障礙問題，因此，若沒有中國律師參與其中，則介于中方當事人、我方證人與外國律師之間僅是不具備法律知識的翻譯，其往往在翻譯中會出現語義表達的偏差，即使能夠從語言角度準確翻譯，鑒于法律領域的專業度，也無法完全將中方當事人、證人的意思表示與本案辯護思路對應與匹配。
→ 此外，中國客戶與外國律師之間，也往往存在互相溝通理解障礙，可能雙方各自談自己的觀點，但互相都沒有準確把握住互相想表達的“點”。這不只是語言技術問題，而更是文化的不同、法律體系與辦案思路的不同。此問題在孫楊案中已經顯現。因此，鑒于中方當事人和證人往往沒有外國法律教育背景，即使有翻譯在其中，也可能導致團隊內部溝通不暢、效率低、未能協助中方當事人及我方證人在庭審前做好充足準備，因而直接影響案件的勝訴率。
2. 那么，在跨境爭議解決中，優秀的中國律師應該要起到什么樣的作用？
我們認為，中國律師應該至少做到如下幾點：
(1) 為客戶找準合適的外國律師；幫助客戶分析案件對手方聘請的外國律師，做到知己知彼。
→ 有些爭議案件中，對方當事人影響力巨大（例如本案，孫楊的對手正是WADA，且其爭議規則也正是由WADA起草），案件結果對客戶將會造成不可逆的損失，則該情況下，應建議且為客戶找準國際頂尖律所。
→ 此外，也要調查、分析案件對手方聘請的外國律師，分析其以往辦案經驗、類似案件中的辯護思路等，做到知已知彼。
要做到這兩點，則需要中國律師具備熟悉海外法律市場能力，與相關國際律所保持緊密聯系、合作關系，熟知各類外國律所的優勢與特點。
(2) 具有把控案件全局、協調案件團隊內部各方的能力。
在涉中跨境爭議解決案件中，當事人和我方證人往往都是中方，關鍵證據也在中國，此時，應發揮中國律師作用，把控案件全局，包括但不限于：
→ 與當事人溝通層面——充分向中方客戶解釋本案外國法律與案件事實的對應關系，解釋英美法系下庭審思路、辯護思路與我國常規思維的差異等；同時，
→ 與外國律師溝通層面——充分向外國律師用其能夠理解的邏輯傳達中方客戶的意思表示，與外國律師共同討論涉案法律及國際規則，討論本案的各種應對方案的可行性，根據外國法律及規則協助外國律師充分做好準備工作等。
(3) 與外國律師共同協助證人做好庭前準備工作。
對證人的交叉盤問環節在英美法系下的庭審中非常重要。雖說不能 “coach”證人（即教證人如何作證），但在英美法體系下，尤其是在重大案件中，庭審前律師一般會根據案件情況設計各種對方律師屆時可能會問到的各種問題，甚至包括各類尖銳問題，通過模擬交叉盤問的方式，讓證人在作證前能有充分的準備。
此外，尤其是涉中的跨境爭議解決案，當事人、我方的關鍵證人可能都是中國人，關鍵證據位于中國，因此，中國律師更應發揮重要作用，協助外國律師排摸、梳理證據，做好庭審前各項準備工作。
總之，涉中的跨境爭議解決是個需要中國律師與外國律師并肩共戰的業務領域。中國律師不能僅僅是文本的翻譯，更不能僅僅是客戶的“陪護”，而應要成為中方客戶海外權益保護的“中方第一站”，發揮應有的關鍵作用：一個優秀的中國律師團隊，應當在案件中起到把控全局的作用，在外國律師、證人中起到橋梁作用，具備出色的語言能力（此乃基礎之基礎）、熟知外國法律的能力、具備相關國外爭議解決案件從業經驗、了解溝通文化，能夠與外國律師無縫合作，為案件提供全面且有效的準備工作，最終為中方客戶提升勝算率。
尾注：
[i] Media Release:
https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_decision.pdf, Page 1
[ii] 見Panel DP決定，第58頁，第7.1段：
https://gfx.sueddeutsche.de/pdf/sunyangdoping201819_cleaned.pdf
[iii] 見《國際泳聯章程》第C 12.11.4條，第9頁：
[iv] 見《國際泳聯章程》第C 12.11.4條，第9頁：
[v] Media Release: https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Media_Release_6148_decision.pdf, Page 1
[vi] 見《Federal Statute on Private International Law》，第190條：
https://www.swissarbitration.org/files/34/Swiss%20International%20Arbitration%20Law/IPRG_english.pdf
[vii] 見CAS官網：https://www.tas-cas.org/en/index.html
[viii] 見WADA官網：https://www.wada-ama.org/en/who-we-are
[ix] 見《世界反興奮劑法典》（The World Anti-Doping Code (Code)）第23.1.1條
[x] 見http://www.fina.org/content/education
[xi] 見CAS官網：https://www.tas-cas.org/en/index.html
[xii] 見Panel DP決定：https://gfx.sueddeutsche.de/pdf/sunyangdoping201819_cleaned.pdf
[xiii] 見https://www.lawinsport.com/topics/item/a-detailed-analysis-of-the-legal-arguments-in-wada-v-sun-yang-fina-a-very-public-hearing#references、https://swimswam.com/live-recap-wada-vs-sun-yang-fina-cas-hearing/
[xiv] 見https://swimswam.com/live-recap-wada-vs-sun-yang-fina-cas-hearing/
