大灣區“跨境雙總部”合規運營法律評論（一）：公司治理篇
作者：趙一帆 羅石玲 2023-11-21依托香港在“一國兩制”下的獨特制度優勢以及其在國際市場的門戶地位，許多央企、國企、大型民企、銀行金融機構等成功實踐了“內地+香港”的雙總部模式。自中共中央、國務院于2019年2月18日正式公布《粵港澳大灣區發展規劃綱要》之后，從國家到大灣區地方政府陸續出臺了一系列政策措施，旨在加強大灣區城市互聯互通，并從人才流動、貨物流動、資金流動、數據流動等方面為跨境融合發展提出新構想并進行諸多創新實踐，為港企北上內地設立總部提供便利。
本系列文章著眼于大灣區“跨境雙總部”模式的合規運營要點，結合大灣區最新政策，為“跨境雙總部”模式涉及的公司治理、資金跨境、人員管理以及跨境數據合規與數據資產管理四個板塊進行梳理，以期為跨境雙總部的集團企業和機構提供參考。
本文為系列文章之第一篇，以內地和香港兩地有限責任公司的公司治理合規要點為切入點，對兩地公司組織架構、授權與印章管理、反不正當競爭、反貪政策、ESG等方面提供合規要點的概覽。
一、公司治理結構
香港與內地的公司法均規定了股東（會）與董事（會）的設置，其基本設置是基于現代公司法所有權與經營權分離的原則。跨境雙總部企業需要從企業章程和議事規則上明確兩地法律對于股東（會）及董事（會）在具體權責的設置方面的差異，以及內地公司特有的“法定代表人”和香港公司特有的“公司秘書”的機構設置，按照境內外公司各自的合規要點建立健全公司治理機制。
1. 股東會與董事會
根據《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）規定，股東會是內地公司的權力機構，公司的經營方針、投資計劃由股東會決定，公司財務預算及決算方案、利潤分配方案及彌補虧損方案等均須由股東會審議批準。而董事會對股東會負責，是股東會的執行機構，負責執行股東會的各項決議，并制訂須由股東會審議批準的各項方案。
香港公司股東會（成員大會，General Meeting）法定職權分散在《公司條例》（香港法例第622章）和《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）的各項條文以及普通法判例中，包括修改公司章程細則、減少公司注冊資本、審閱（省覽）董事提交的公司年度財務報表及董事報告、罷免董事等。一般而言，香港公司董事會相較內地董事會在公司日常經營中享有更大的自主權利，除有關法例及公司章程明確規定由股東會行使的職權外，公司的一切權力均由董事會行使。
對于跨境雙總部企業而言，實踐中一些企業會出現用內地公司常用的股東或董事決策流程直接適用于其香港公司，或者用香港公司常用的股東或董事決策流程直接套用至內地公司，除造成企業在兩地決策管理的混亂外，也有可能造成公司對外簽署合約提供的授權文件缺乏效力依據等其他麻煩，這都是疏于合規管理所導致的。因此跨境雙總部企業需要格外注意完善兩地的決策流程和合規管理。
2. 法定代表人
根據《中華人民共和國民法典》（“《民法典》”）的有關規定，公司法定代表人是依據法律及公司章程規定，代表公司從事民事活動的負責人，公司董事長、執行董事或經理均可按公司章程規定擔任法定代表人。法定代表人以公司名義從事的民事活動，法律后果由公司承擔。如公司章程對該法定代表人的權力有所限制，則該限制不得對抗善意相對人。
香港公司并無特定的“法定代表人”概念。但在香港公司簽署文件時，公司董事可承擔類似法定代表人的職責。根據《公司條例》（香港法例第622章）的有關規定，公司可以通過以下方式簽署文件：當公司董事只有1名時，該公司董事可代表公司簽署文件；當公司有2名或以上董事時，2名董事、或任何1名董事加公司秘書均可代表公司簽署文件，只要其中有說明該文件是由公司簽署，則該簽署文件的效力等同于公司已在該文件中加蓋法團印章。鑒于兩地公司制度組織設置及職責的不同，跨境雙總部企業需要留意“法定代表人”這一稱謂的使用及其可能產生的法律后果。
3. 公司秘書
公司秘書是香港公司制度體系中有別于內地公司的角色。根據《公司條例》（香港法例第622章），每個公司須有一名公司秘書，該公司秘書可以是自然人，也可以是法人團體。如公司秘書為自然人，則其應當通常居住于香港，如為法人團體，其注冊地址須設立在香港，或在香港有營業地點。
公司秘書的職責包括保存并更新法定記錄（包括公司股東登記冊、董事登記冊、公司秘書登記冊及重要控制人登記冊等）、定期準備并提交公司周年申報表、組織股東或董事會議并草擬會議記錄、處理公司稅務相關事宜以及代表公司與有關政府部門進行溝通等。公司秘書有責任保證公司的運營符合香港法例及公司章程細則的規定。
公司秘書負責的事項繁多，如未能及時履行職責，可能導致公司及負責人受到處罰。一般公司會從外部聘請并委任具備公司秘書服務資格的外部服務商（秘書公司、會計師事務所等）提供秘書服務。如公司詳情發生任何變更，如注冊地址辦事處地址變更、公司秘書或董事詳情變更（地址、證件號碼或注冊號碼等）、重要控制人詳情變更、公司向指定人士配發股份等，公司須在指定時間內向香港公司注冊處就有關變更作出通知或申報，而該等通知或申報一般由公司秘書代表公司作出。
跨境雙總部企業應留意，集團內的香港公司應在有關公司情況變更發生后促使公司秘書履行有關通知或申報職責。如公司委任外部服務商提供秘書服務，應及時通知該外部服務商，并確認變更事項是否應當在指定時間內向政府部門作出通知或申報，促使其履行有關職責。
二、 授權與印章管理
跨境雙總部企業在授權流程及印章管理上應當留意內地公司和香港公司的差異，明確境內境外的相關流程和合規管理措施，確保授權的有序合理安排以及印章的妥善保管和使用。內地和香港對于授權與印章管理有許多不同之處，從雙總部管理的角度需要對兩地的授權和印章管理進行嚴格區分并落實授權與用印流程。應妥善保管各類印章，明確各類印章用途，以免混淆。
1. 內地公司授權管理
內地公司一般通過出具加蓋公章的授權委托書的方式，將某些公司決策及對外代表公司的權力授予法定代表人以外的第三人行使。根據《民法典》規定，授權委托書應當載明代理人的姓名、代理事項、權限和期限，并由授權人簽名或蓋章。
根據《民法典》，代理人無權、越權實施代理行為而相對人有理由相信代理人有代理權的，代理行為有效，公司應當承擔代理行為下的有關責任。為此，公司應自主完善內部授權出具的規范，明確可授權的事項范圍、可授權對象、授權委托期限、是否允許轉委托、授權委托書格式、授權委托書辦理流程等要點，以避免授權濫用而引發不可預料的后果。
2. 香港公司授權管理
香港公司也可將對外代表公司行事的權力以出具授權書（Power of Attorney）的方式授予第三人。與內地不同的是，香港公司所出具的授權書一般須由董事會決議通過，且該授權書應包含授權期限、授權范圍、是否有轉授權的權力以及授權撤銷事項等。
3. 內地公司公章
內地公司公章是公司對外作出意思表示的重要憑證，從開始刻制公司公章到使用公章的對外效力都有明確的法律法規進行約束。從公章的刻制來看，刻制公章應先到公安機關備案，獲得有關許可后方可到公安機關制定的印章刻制單位進行刻印。從公章的使用來看，根據《民法典》規定，采用合同書形式訂立合同的，合同自各方簽名、蓋章或者按指印時即可成立。
公司公章具備代表公司意志的效力。盡管司法實踐中有案例認為公司公章使用在合同中時，應當輔以法定代表人或授權代理人簽字方可生效，不能僅憑法定代表人以外的人士持有公章就能直接代表公司意志，但從公司合規角度來看，如公章被仿用冒用，仍然會使公司陷入表見代理的風險中，導致公司須為未曾作出的民事行為承擔民事責任。
對于跨境雙總部企業來說，只有建立公章的日常保管制度、明確公章使用審批流程、做好公章使用臺賬、制定公章仿用冒用的風險防范措施，才能最大程度規避有關風險。
4. 香港公司印章
與內地公司公章不同，《公司條例》（香港法例第622章）并不強制香港公司備存和使用公司印章（法團印章，common seal），公司可以根據自身需求決定是否刻制印章，如公司選擇刻制印章，也無需向政府部門備案。在簽立文件時，公司可以直接通過加蓋公司印章的方式簽立文件，但須注意印章的加蓋須按照公司章程細則的規定進行。
同時應注意的是，上述《公司條例》（香港法例第622章）認可的公司印章應為金屬印章，一般也稱為“鋼印”。為滿足公司日常需要，一些香港公司會選擇刻制帶有授權簽字人簽名欄（authorized signature）的長條章，該長條章單獨使用并不具備法律效力，只能配合董事或授權簽字人簽名使用。除長條章外，帶有公司名稱的小圓章也較為常見。小圓章一般應用在公司收發件等非正式場合中，不具備《公司條例》（香港法例第622章）認可的效力，但由于其形狀及樣式與內地公司公章類同，實踐中許多內地主體會認為小圓章即為香港公司正式印章，并接受作為合同相對方的香港公司在合同上只加蓋小圓章，而不要求董事或有關授權人簽字。但實際上僅加蓋公司小圓章的合同可能因為簽署的瑕疵而導致合同無效。
三、 反貪腐管理
跨境雙總部企業在兩地的經營可能出現員工與供應商、政府部門、客戶等其他相關方之間的業務招待及禮品安排，或者發生關聯交易等情況，需要從境內境外兩個方面厘清涉及反貪腐合規要求并制定企業的員工行為守則，以確保員工的行為有依據，避免觸碰法律紅線。
1. 兩地對于貪腐行為的認定原則
內地反貪腐的依據主要是《聯合國反腐敗公約》《中華人民共和國刑法》（“《刑法》”）《中華人民共和國反不正當競爭法》《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等。就內地公司而言，非公職人員或單位貪腐行為可能觸犯職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪等罪行。
香港的反貪腐行為依據主要是《聯合國反腐敗公約》《防止賄賂條例》（香港法例第201章）。在香港法例規定中，貪污行為包括行賄和受賄行為，受賄是指代理人（一般指員工）未得其主事人（一般指公司）同意，在辦理與主事人有關的業務時，以權謀私，通常可能會涉及私營機構雇員索賄/受賄、向私營機構雇員行賄、利用虛假文件欺騙雇主等罪行。
2. 貪腐行為管理
為最大程度避免員工出現貪腐行為、增強公司在市場中的競爭力，不論是內地公司還是香港公司，都需要建立起一套完整的防貪管理體系。在公司日常管理中，跨境雙總部企業在集團層面可以制定一份由員工共同遵守的行為守則，內容可包括員工在處理業務時面臨他人提供利益時的應對措施、員工利益與公司利益存在沖突時的申報流程、公司對員工貪腐行為的明確立場、員工投訴不當行為的途徑、處理程序以及違反行為守則的后果等。在具體境內和境外的公司層面，按照各自所在地的要求進行管理，設置具體的紀律守則。
在一些比較容易出現貪腐行為的領域，如采購、人事管理、財務及會計等，需積極推行完整的工作程序和職責分配，并建立有效的制衡措施。在采購方面，制定不同金額及性質的物品或服務的采購方式（如報價或招標），盡量由不同人員負責采購的不同階段（如供應商洽談階段、決定采購階段和驗收階段），減少貪腐風險。在人事管理方面，針對員工招聘、晉升及福利等制定明確的準則及程序，增加人事管理的透明度，以免出現誤會或處理不公的情況導致員工的不信任，乃至產生員工欺詐公司或向公司提供虛假資料等問題。在財務及會計方面，將賬目處理的各項權力分開，以達到互相制衡的目的，以杜絕濫用公款、盜用公款或隱瞞壞賬等問題。
四、ESG
ESG是指Environmental（環境）、Social（社會）及Governance（治理），是現代企業關注生態環境、社會及治理績效的評價標準。在內地與香港，ESG評價越來越多地參與到判斷公司是否能夠可持續發展、具備長期投資價值的評價體系中來。對于跨境雙總部企業來說，ESG是集團運營未來需要著重留意的發展目標。
1. 內地ESG的發展
內地目前對于ESG的關注要點主要在于上市公司。2018年中國證監會《上市公司治理準則》要求上市須按法律法規和有關部門要求披露環境信息、社會責任以及公司治理相關信息；2022年，上交所《關于做好科創板上市公司2021年年度報告披露工作的通知》要求科創50指數公司單獨披露社會責任報告；2023年，深交所《深交所上市公司自律監管指引第1號——主板上市公司規范運作》要求深證100指數的上市公司單獨披露社會責任報告，國資委發布《關于轉發<央企控股上市公司ESG專項報告編制研究>的通知》，規范央企上市公司ESG信息披露工作。
2. 香港ESG的發展
香港近年也在大力推動ESG的發展。在ESG披露及監管方面，在2015年香港聯交所就已在主板上市規則中明確《環境、社會及管治報告指引》，建議上市發行人作出在環境、社會及管治方面的披露，到2020年后已要求部分強制性披露；2021年，香港金管局制定監管期望，將氣候風險因素納入銀行業務策略及框架，支持銀行增強氣候風險管理能力；香港證監會《基金經理操守準則》也要求基金經理將氣候相關風險納入投資和風險管理流程。在ESG激勵措施方面，香港積極與大灣區相關部門合作，推廣綠色和可持續金融資助計劃，同時為合資格的綠色債券和保險相關的證券發行人與貸款借款人提供激勵措施。
對跨境雙總部企業而言，市場及監管部門對ESG評價體系的重視有利于促使其加快建立良好的管治體系、增強其可持續發展能力及市場競爭力，同時可以推動企業在現階段更早識別并規避有關風險，以帶動其財務表現，增強投資者的投資信心。
