中國公司法下的“同股不同權(quán)”與科創(chuàng)板之“特殊表決權(quán)”機制
作者：李雄、王文祥 2019-03-04一、“同股不同權(quán)”與“特殊表決權(quán)”
一般而言，若無特殊安排或約定，公司股東之權(quán)利具有“同股同權(quán)”的屬性，即：第一，相同的股權(quán)或股票應(yīng)具有相同的表決權(quán)；第二，相同的股權(quán)或股票應(yīng)具有相同的收益權(quán)。同股不同權(quán)則是股東之間為了特殊的目的作出的特別安排。無論中國公司法或歐美公司法，對“同股同權(quán)”的一般性規(guī)定均較為類似。若股東持有相同比例的股權(quán)或相同數(shù)量的股票，但卻具有不同的表決權(quán)或收益權(quán)，通常就稱為“同股不同權(quán)”。各國公司法對于“同股不同權(quán)”的規(guī)定則大相徑庭。
所謂“特殊表決權(quán)機制（或稱雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)）”是一種具體的同股不同權(quán)的股權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司股權(quán)分為兩種類型，通常稱為“A/B股”。就表決權(quán)而言，1股A類股權(quán)通常享有1票表決權(quán)；而1股B類股權(quán)則可享有N票表決權(quán)（美國上市公司通常N=10）。
以京東為例，京東上市時，劉強東股權(quán)比例為15.8%，但基于雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)安排，劉強東持有的B類股票每股有20票表決權(quán)，因此劉強東實際享有表決權(quán)占比80.2%。同樣的，小米也采取了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的安排。根據(jù)小米的招股說明書，小米股票也分為A類和B類，A類每股有10票表決權(quán)，B類每股僅1票表決權(quán)。雷軍的股權(quán)比例雖然僅占31.41%，但由于其持有的股票主要為A類，因而其實際擁有55.7%的表決權(quán)。
二、中國公司法下“同股不同權(quán)”的實現(xiàn)路徑
（一）有限責(zé)任公司：章程規(guī)定（表決權(quán)）+全體股東約定（收益權(quán)）
我國現(xiàn)行《公司法》第42條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”可見，對于有限公司表決權(quán)，《公司法》是以“按照出資比例”行使為原則，但同時也認可公司章程的特別規(guī)定。因此，對于有限公司，股東可以通過章程的約定自主決定表決權(quán)的行使。譬如，股東甲認繳出資比例僅占30%，但公司章程可以規(guī)定股東甲享有67%的表決權(quán)，從而使得股東甲對公司享有絕對控制權(quán)。
對于收益權(quán)，現(xiàn)行《公司法》第34條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”可見，《公司法》對于有限公司股權(quán)收益權(quán)以“按實繳出資比例”分配為原則，全體股東約定不按出資比例分配亦可。
由此，對于有限公司，可以通過章程約定對股東表決權(quán)作出特別規(guī)定，也可以通過全體股東約定對收益權(quán)分配作出特別約定。值得注意的是，對于表決權(quán)的特別規(guī)定必須通過章程作出，而收益權(quán)分配的約定則并沒有這樣的限制。此外，有學(xué)者認為僅公司創(chuàng)始設(shè)立時的章程可以就表決權(quán)作出特別規(guī)定，公司設(shè)立后，大股東利用多數(shù)決修改章程以改變表決權(quán)的分配對小股東存在不公，其合法性值得商榷。
（二）股份有限公司：表決權(quán)委托+章程規(guī)定（收益權(quán)）
我國現(xiàn)行《公司法》第103條規(guī)定，“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。”因此，與有限公司不同，股份公司的表決權(quán)只能按照一股一權(quán)進行分配，不允許章程或全體股東對此作出特別的規(guī)定或約定。
對于股份公司收益權(quán)的分配，股份公司和有限公司的規(guī)定較為相近。根據(jù)《公司法》第166條規(guī)定，“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。”稍有不同的是，股份公司收益權(quán)如不按照持股比例分配，需“章程”規(guī)定，而有限公司則是要求“全體股東約定”。
由此，在現(xiàn)行規(guī)則下，股份公司不得直接通過章程規(guī)定或股東約定的方式直接改變表決權(quán)的分配以實現(xiàn)同股不同權(quán)。但是，如股東之間達成合意，可通過表決權(quán)委托的方式實現(xiàn)同股不同權(quán)的安排。譬如，股東甲所持股票占比30%，股東乙所持股票占比20%，股東丙所持股票占比17%；同時，乙、丙與甲達成一致并簽署書面協(xié)議，約定由甲代為行使乙、丙所持股票的表決權(quán)。此時，甲實際享有的表決權(quán)即為67%，意味著甲對該公司具有絕對的控制權(quán)。實踐中，不少上市公司控股股東對公司的控制權(quán)就是通過表決權(quán)委托得以實現(xiàn)的。
值得注意的是，股東出具的表決權(quán)委托經(jīng)常會包含“不可撤銷”條款。從委托合同的角度出發(fā)，所謂不可撤銷即指不得解除表決權(quán)委托協(xié)議。然而，根據(jù)《合同法》第410條，“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”同時根據(jù)《合同法》第52條，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，如第410條被認定為強制性規(guī)定，該等不可撤銷條款將歸于無效。對此，司法實踐存在爭議。
最高人民法院曾在判決中認為《合同法》第410條所規(guī)定的任意解除權(quán)可以基于合同當(dāng)事人的合意予以排除。但也有法院認為“雙方當(dāng)事人雖然約定了限制委托合同任意解除權(quán)的條款，但該委托合同關(guān)系中的委托方仍可以行使解除權(quán)”。在涉及表決權(quán)委托的案例中，亦有法院認為即便出具的是“不可撤銷”的表決權(quán)委托，當(dāng)事人也可以隨時解除。
因此，股份有限公司通過表決權(quán)委托雖然可以實現(xiàn)同股不同權(quán)，但其缺陷在于穩(wěn)定性相對較差。委托方如主張任意解除權(quán)可能引發(fā)爭議，一旦任意解除權(quán)被支持，則將使得原有安排落空。
三、科創(chuàng)板的突破：特殊表決權(quán)機制
美國資本市場在上個世紀即承認同股不同權(quán)及雙層股權(quán)架構(gòu)，而香港、新加坡則是在2018年才正式接納雙層股權(quán)架構(gòu)的公司上市。這也是諸多內(nèi)地采同股不同權(quán)之特殊表決權(quán)機制的科創(chuàng)公司紛紛赴美上市的重要原因之一。
《關(guān)于在上海證券交易所設(shè)立科創(chuàng)板并試點注冊制的實施意見》正式提出“允許特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)企業(yè)和紅籌企業(yè)上市”。2019年3月1日最新發(fā)布的《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》對表決權(quán)差異安排進行了更加詳細的規(guī)定：
（一）發(fā)行人條件：預(yù)計市值不低于人民幣100億元；或預(yù)計市值不低于人民幣50億元，且最近一年營業(yè)收入不低于人民幣5億元。
（二）表決權(quán)差異安排的設(shè)置：
l 時間：首次公開發(fā)行并上市前設(shè)置，上市后不得設(shè)置、提高比例，同比例配股、轉(zhuǎn)增股本除外。
l 程序：經(jīng)出席股東大會的股東所持三分之二以上的表決權(quán)通過。
l 表決權(quán)權(quán)重：每份特別表決權(quán)股份的表決權(quán)數(shù)量應(yīng)當(dāng)相同，且不得超過每份普通股份的表決權(quán)數(shù)量的10倍。
l 章程規(guī)定要求：上市公司章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定每份特別表決權(quán)股份的表決權(quán)數(shù)量。
l 其他股東權(quán)利：除公司章程規(guī)定的表決權(quán)差異外，普通股份與特別表決權(quán)股份具有的其他股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)完全相同。
l 同比例轉(zhuǎn)化：因股份回購等原因?qū)е绿貏e表決權(quán)比例提高，應(yīng)當(dāng)同時采取將相應(yīng)數(shù)量特別表決權(quán)股份轉(zhuǎn)換為普通股份等措施，保證特別表決權(quán)比例不高于原有水平。
（三）持有特別表決權(quán)股份的股東資格：為對上市公司發(fā)展或者業(yè)務(wù)增長等作出重大貢獻，并且在公司上市前及上市后持續(xù)擔(dān)任公司董事的人員，或者該等人員實際控制的持股主體。
（四）投資者保護：
l 普通表決權(quán)比例：不低于10%。
l 單獨或者合計持有公司10%以上已發(fā)行有表決權(quán)股份的股東有權(quán)提議召開臨時股東大會。
l 單獨或者合計持有公司3%以上已發(fā)行有表決權(quán)股份的股東有權(quán)提出股東大會議案。
l 下列事項，特別股和普通股表決權(quán)相同：
1. 對公司章程作出修改；
2. 改變特別表決權(quán)股份享有的表決權(quán)數(shù)量；
3. 聘請或者解聘獨立董事；
4. 聘請或者解聘為上市公司定期報告出具審計意見的會計師事務(wù)所；
5. 公司合并、分立、解散或者變更公司形式。
（五）特別表決權(quán)股份的日落條款（出現(xiàn)即轉(zhuǎn)為普通股）
l 股東資格：股東不符合資格要求或最低持股要求（10%）；喪失相應(yīng)履職能力、離任、死亡。
l 持股主體：實際持有特別表決權(quán)股份的股東失去對相關(guān)持股主體的實際控制。
l 轉(zhuǎn)讓/委托：持有特別表決權(quán)股份的股東向他人轉(zhuǎn)讓所持有的特別表決權(quán)股份，或者將特別表決權(quán)股份的表決權(quán)委托他人行使。
l 控制權(quán)變更：公司的控制權(quán)發(fā)生變更。
