中美貿易第一階段協議解讀系列三：《中美經貿協議》后的商業秘密保護展望與建議
作者：劉民選 李本亞 孫紫照 2020-02-042020年1月15日，中美雙方正式簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《協議》）。《協議》在第一章詳細規定了知識產權的保護和執法問題，并將“保護商業秘密和保密商務信息”作為重中之重。這些要求可能對未來我國商業秘密民事和刑事保護產生深遠的影響。根據《協議》的第1.34條，我國較有可能通過修法的方式履行該《協議》。
故本文將立足于我國《反不正當競爭法》、《刑法》等現行法律，首先分析《協議》中商業秘密相關內容與現行法的聯系與差異，在第二部分針對性分析《協議》第1.7條的背景與意義；隨后本文將討論該條款可能帶來的問題（對犯罪嫌疑人權益的損害、對知識產權保護利益平衡的破壞），并嘗試提出一種可能的解決方案——在偵查階段設置聽證程序。
（一）《協議》與我國現行法之比較
1、商業秘密保護的客體范圍。《協議》“商業秘密和保密商務信息”一節同時強調對“商業秘密”和“保密商務信息”的保護，其中“保密商務信息”是指包括商業秘密、客戶信息在內的具備商業價值、披露后可能對信息持有人的競爭地位造成損害的信息。在我國2019年4月23日對《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”）的修訂中，已將商業秘密的定義從“技術信息和經營信息”修改為“技術信息、經營信息等商業信息”——已實質性滿足《協議》要求。
2、商業秘密侵權責任的主體范圍。《反法》規定，不正當競爭責任的承擔主體為“經營者”——那么是否能夠將未實施經營行為（從事商品生產、經營或者提供服務）的一般自然人認定為商業秘密侵權的主體，便成為理論和實務界爭論的焦點；《協議》第1.3條明確要求，我國應確保所有自然人和法人均可承擔侵犯商業秘密的法律責任。2019年《反法》修訂中，我國堅持了“經營者”的概念，但專門針對商業秘密侵權增加了“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密”的規定——已實質性滿足《協議》要求。
3、侵犯商業秘密的行為類型。《協議》第1.3條要求我國立法能夠涵蓋包括電子入侵在內的所有禁止行為。2019年《反法》修訂增加了電子侵入、違反保密義務、誘導違反保密義務等規定——已實質性滿足《協議》要求。
4、商業秘密民事侵權案件的舉證責任轉移。《協議》第1.5條規定了在權利人提供了初步證據證明被告侵犯了商業秘密的情況下，被告應當自證其未侵犯商業秘密。我國2019《反法》新增的第三十二條對應于該條款。不過比較可見，《反法》第三十二條第二款存在“初步證據”與“以下證據”用語邏輯關系不明等問題，可能需要后續通過修法或司法解釋的方式予以厘清。
5、商業秘密侵權臨時禁令。知識產權禁令制度的概念源于美國，體現為我國民事訴訟程序中的行為保全制度。《協議》第1.6條強調了針對商業秘密侵權的臨時保護措施。我國2019年1月1日實施的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第六條已規定“商業秘密即將被非法披露”屬于民事訴訟法第一百條（訴訟保全）、第一百零一條（訴前保全）規定的“情況緊急”——已實質性滿足《協議》要求。
6、商業秘密的刑事保護。《協議》第1.7條要求“降低啟動刑事執法門檻”，關于該要求的分析詳見本文第二部分；第1.8條要求我國將以電子入侵等形式故意實施侵犯商業秘密的行為、未經授權或不當使用計算機系統的行為均納入刑法規制。侵犯商業秘密罪規定在我國《刑法》第二百一十九條，該條款所描述的侵犯商業秘密的行為與1993年《反法》一致，但尚未與2019年《反法》以及《協議》要求達到一致，因此需要對《刑法》進一步修改。而針對“未經授權或不當使用計算機系統的行為”，我國《刑法》在第二百八十七條“利用計算機實施犯罪的提示性規定”中規定，“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”因此，應當認為利用計算機侵害商業秘密的行為已可以直接根據《刑法》第二百一十九條定罪處罰——已實質性滿足《協議》要求。
7、政府機構保密義務。《協議》第1.9條要求政府機構加強對商業秘密的管理、嚴格審查要求企業提交材料的必要性；尤其要求政府機構確保與信息提交方有競爭關系、或與調查或監管結果可能有經濟利益關系的第三方不會接觸到保密信息，并建立相應泄密懲罰機制。我國《反法》第十五條和第三十條分別規定了“監督檢查部門及其工作人員對調查過程中知悉的商業秘密負有保密義務”“監督檢查部門的工作人員泄露調查過程中知悉的商業秘密的依法給予處分”；同時，在《反法》修訂擴張了侵犯商業秘密責任主體范圍、強調了違反保密義務構成侵害商業秘密行為的情況下，應當說已經體現了該條款要求。但美方無疑希望有更詳細深入且公示公信的“政府機構商業秘密管理規則”以最大限度宣示對于商業秘密的保護。因此，我國可能會進一步修改《反法》或頒布專門行政規章以滿足該條款要求。
綜上，除第1.7、1.8、1.9條外，《協議》關于商業秘密的絕大部分要求均已被現行法涵蓋。
（二）第1.7條“降低啟動刑事執法門檻”要求的背景與意義
第1.7條可能是《協議》知識產權篇中影響最大的條款之一。該條規定，“雙方應取消任何將商業秘密權利人確定發生實際損失作為啟動侵犯商業秘密刑事調查前提的要求”，同時我國應先后采取過渡措施和后續措施來實質性滿足前述要求——即“降低啟動刑事執法門檻”。
《刑法》第二百一十九條第一款規定了侵犯商業秘密罪的構成要件：行為人實施了特定侵犯商業秘密行為、該行為給商業秘密的權利人“造成重大損失”。該條款清晰表明，侵犯商業秘密罪在我國屬于“結果犯”，僅當存在“造成重大損失”結果的情況下，才可能構成該罪。最高人民法院、最高人民檢察院在2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條進一步明確，“給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于‘造成重大損失’”。
然而上述構成要件存在內在解釋的矛盾性和與民事歸責標準的不一致性，并使權利人陷入了“立案難”困境。其一，內在解釋的矛盾性。在沒有進一步“披露、使用”的情況下，如嫌疑人僅實施了《刑法》第二百一十九條規定的侵犯商業秘密行為之（一）“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”，通常并不會給商業秘密權利人造成直接損失，遑論“重大損失”。其二，與民事規則標準的不一致性。《反不正當競爭法》在2017年修改之前，針對侵犯商業秘密的行為在認定民事責任時一直要求“參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”，即采取實際損失、侵權獲益、許可費的階梯式認定方法；而《刑法》和司法解釋卻僅以實際損失作為認定“重大損失”的唯一標準。其三，“立案難”問題。基于商業秘密本身的特性，侵權行為往往十分隱蔽，不論針對第二百一十九條規定哪種侵犯商業秘密的行為，權利人希望在立案之前僅憑自己的力量獲取“五十萬元重大損失”的證據，都難上加難，這就難免給外界留下商業秘密維權難，或者說中國知識產權保護力度弱的印象。
考慮到“五十萬元損失”標準的單調性，最高人民檢察院、公安部在2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》（簡稱“《立案標準》”）第七十三條中，從偵查機關啟動立案追訴的角度，確定了以下三種情形亦屬于“造成重大損失”：“（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的；（三）致使商業秘密權利人破產的；（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。”《立案標準》看似豐富了“重大損失”的種類，增加了啟動立案追訴的情形，一定程度上降低了刑事立案的門檻。但仔細審視便知：“違法所得數額”往往只有在立案偵查后，公安機關從嫌疑人處取得相關財務賬簿后方能獲取；“導致破產”十分罕見；“其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形”作為兜底條款的適用又必定慎之又慎。因此，《立案標準》恐怕仍未能給商業秘密權利人維權提供太多幫助。商業秘密權利人，尤其是取證能力相對較弱、取證手段相對較少的外資企業，便一直呼吁進一步降低關于“重大損失”的立案門檻，甚至主張將侵犯商業秘密罪一勞永逸地從結果犯變更為“行為犯”——即僅要求存在侵犯商業秘密的行為，而不要求造成任何“重大損失”即可啟動立案偵查、甚至定罪處刑。
《協議》第1.7條邁出一大步。為了滿足該要求，我國立法和司法機關主要有兩條路：其一，修改《刑法》第二百一十九條，刪除“造成重大損失”構成要件，徹底變侵犯商業秘密罪為行為犯。其二，頒布司法文件，放開侵犯商業秘密罪的立案要求，僅將立案偵查過程中獲得“重大損失”證據作為審查起訴、定罪量刑的條件；如經過立案偵查確實未獲得“重大損失”證據，則公安機關應當撤銷案件。
第一條路波及甚廣，必然慎之又慎；短時間內，為滿足“過渡措施”要求，我們相信第二條路會成為優先選擇。但我們可以清晰地看出，公安機關在其中扮演了一個非常被動的角色：關于損害賠償的取證責任幾乎全部轉移到了公安機關，在其未能獲得足夠證據的情況下，案件只能撤銷。那么，一方面為了貫徹商業秘密保護政策，另一方面為了避免工作白做、承擔內部行政責任，公安機關便會有充足的動力在偵查階段以更加激進的方式收集證據——這便極有可能造成對于犯罪嫌疑人權益的侵害，和對商業秘密保護的利益平衡的破壞。
（三）履行《協議》第1.7條可能帶來的問題
我國過往對商業秘密的刑事保護存在著其內在邏輯，實現了權利人與犯罪嫌疑人之間的利益平衡。與權利人“立案難”相對應的是立案后的“強保護”：侵犯商業秘密的刑事案件一旦立案，往往會對于企業正常經營的開展造成巨大影響，甚至可能會是一場滅頂之災。一方面，公安機關往往會對于涉嫌侵犯商業秘密的自然人采取刑事強制措施，這些人往往是企業的管理者或者是管理生產和研發的核心技術人員。另一方面，在偵查階段，公安機關為調查嫌疑人所在企業是否侵犯商業秘密時，往往會選擇扣押大量企業的生產資料，企業無法繼續開展生產、經營活動。
故在以往的商業秘密刑事保護中，“立案難”背后其實正是高標準的利益平衡：權利人需要提供充分的證據證明其因為商業秘密遭到侵害而遭受了損失，同時其也有機會獲得更充分的保護；嫌疑人則避免了被隨意性追責。而如果單純按照《協議》要求降低啟動刑事執法的門檻，原有的利益平衡將被破壞，可能進一步加劇我國商業秘密法律保護過度刑事化的問題[1]。
目前在實踐中，侵犯商業秘密案件中的一種常見情形是員工離開公司后“自立門戶”，而被原公司懷疑其使用了商業秘密。且如前所述，對于這些新成立的民營企業，近年來最高院、最高檢多次強調要“依法平等保護民營企業和民營企業家的合法權益”，尤其指出“防止以刑事手段插手經濟糾紛”、“辦理涉民營企業案件,能夠采取較為輕緩、寬和的措施,就盡量不采用限制人身、財產權利的強制性措施”[2]。
如刑事立案要求中不再要求權利人證明實際損失的發生，那么勢必會導致相當多的商業秘密民事糾紛進入刑事程序。如何在刑事程序中兼顧權利人與涉案民營企業的合法利益，對雙方予以平等保護，將會成為履行《協議》的焦點問題。
（四）可能的解決方案——在偵查階段設置聽證程序
如前所述，刑事立案門檻的降低，極有可能導致犯罪嫌疑人的合法利益受到損害。筆者認為，在簽訂《中美經貿協定》后的新司法環境下，重新實現權利人與犯罪嫌疑人權利保護平衡的關鍵在于維護并強化嫌疑人在偵查階段的辯護權，即在偵查階段就讓辯護律師更多地參與到案件中。通過律師的辯護，保障犯罪嫌疑人的合法權利，也有利于幫助公安機關了解案件事實。
相較于一般刑事案件中，辯護律師可以向公安機關了解事實、提出意見，目前在商業秘密案件中，由于公安機關負有保密義務，辯護律師幾乎無法在偵查階段了解案情，也無法為當事人主張權利。筆者認為，基于上述偵查和商業秘密本身保密的需要，舉行小規模的偵查聽證程序會是讓嫌疑人及辯護人在偵查階段參與案件、行使其辯護權利的一種合理方式。
如美國刑事訴訟程序中便有著廣泛的刑事審前聽證程序，主要包括提出控告、逮捕、在警察局登記、聆訊、預審、正式起訴、傳訊、被追訴人答辯等。而正如高一飛博士在《美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義》一文中指出，“我國沒有西方式的審前司法審查程序，主要依靠檢察機關的檢察監督來完成對偵查和自身公訴行為的監督”[3]。我國檢察院也確實通過建立不起訴聽證、羈押必要性審查聽證、刑事申訴聽證和民事申訴聽證等聽證程序，提高訴訟程序的公開性，提高司法監督的效力。故在偵查階段，公安機關在完成初步的證據收集后，也可以考慮建立“繼續偵查必要性聽證”。
在該聽證中，犯罪嫌疑人及其辯護律師可以針對相關信息是否構成商業秘密、權利人是否遭受了重大損失、嫌疑人所獲取的“商業秘密”是否具有合法來源等案件的事實焦點問題發表其建議，并進行舉證，通過雙方的對抗進一步明確案件事實。經過聽證程序，如公安機關發現案件屬于《刑事訴訟法》第一百六十三條所稱的“不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的”情形的，可以及時撤銷案件，從而貫徹落實“依法平等保護民營企業和民營企業家的合法權益”的理念。
這一程序不僅可以幫助公安機關明確偵查、鑒定方向，提高司法效率，可以更好地實現對犯罪嫌疑人和權利人利益的保護，并真正排解公安機關的擔憂，解決“立案難”問題：
對于犯罪嫌疑人而言，其提供初步證據后，可以幫助公安機關縮小偵查范圍，且通過聽證程序，如果公安機關最終撤銷案件，無疑將大大減小偵查活動對企業正常經營的影響。由于聽證程序有助于減小對犯罪嫌疑人的負面影響，且可以幫助公安機關收集證據，公安機關便會有更充分的動力放寬刑事立案標準，實現《協議》要求，強化對權利人利益的保護。
對于權利人而言，通過聽證程序雖可能面臨案件撤銷的風險，但其可以提前了解嫌疑人一方的證據，有利于后續配合公安機關進行證據收集。即便最終未能追究嫌疑人的刑事責任，其也可以依賴公安機關所收集的證據，通過刑事自訴或民事訴訟等方式繼續維護其合法利益。因此聽證程序并不會對權利人的利益造成反向損害。
（五）結語
《協議》規定，在生效后的30個工作日內，中國將制定行動計劃以加強知識產權保護，該行動計劃將包括為履行《協議》而采取的措施及生效時間。因此，兩個月之內，我們便將見證我國立法和司法機關所作出的回應。我們期待通過對《協議》要求的落實，我國能夠實現對知識產權的高標準保護，真正讓知識產權成為我國下一個十年經濟發展的助推劑。
[1] “由于我國之前在商業秘密民事司法保護的證據規則的不足，商業秘密民事司法保護門檻極高，導致權利人只能尋求商業秘密的刑事司法保護來代替商業秘密的民事司法保護。”參見：宋建寶.美國侵犯商業秘密罪的量刑依據問題及借鑒——以美國《經濟間諜法》為中心[J].法律適用,2015(02):第49頁。
[2] 如在第十三屆全國人民代表大會，最高人民法院院長周強做出的《最高人民法院工作報告》明確指出“依法平等保護民營企業和企業家合法權益。堅決貫徹習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神，依法服務民營經濟發展，保護誠實守信、公平競爭，審慎適用強制措施，禁止超范圍查封扣押凍結涉案財物，堅決防止將經濟糾紛當作犯罪處理，堅決防止將民事責任變為刑事責任”。
[3] 高一飛.美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義[J].比較法研究,2017(01):50-64.
商業秘密系列文章：
1.《商業秘密“使用公開”的判斷標準探析 ——從“觀察”到“簡單反向工程”標準》，“錦天城律師事務所”官網、微信公眾號；
2.《技術類商業秘密刑事案件的困局與展望》，“錦天城律師事務所”官網、微信公眾號；
3.《商業秘密案件中損害賠償的計算方法及貢獻率問題探究》，“IP智客”微信公眾號；
4.《商業秘密案件中“同一性鑒定”相關的若干問題》，“IP智客”微信公眾號；
5.《商業秘密案件的刀光劍影（壹）》，“IP智客”微信公眾號；
6.《商業秘密案件的刀光劍影（貳）》，“IP智客”微信公眾號；
7.《商業秘密案件的刀光劍影（叁）——并購中的商業秘密陷阱》，“IP智客”微信公眾號；
