外商投資法系列之一︱二審稿說了些什么(下)
作者：李斌輝、劉宏宇、梁家威 2019-03-12四、 保護外商投資的措施有哪些
(一) 非特殊情形不對外資實行征收
二審稿第20條規(guī)定：“國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對外國投資者的投資實行征收或者征用。征收、征用應當依照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償。”
與外資三法規(guī)定的“國家對合營企業(yè)/外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)/外資企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”相比而言，二審稿強調了補償?shù)募皶r性、公平性和合理性。
(二) 資金的匯入?yún)R出將依法自由化
二審稿第21條規(guī)定：“外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償?shù)龋梢砸婪ㄒ匀嗣駧呕蛘咄鈪R自由匯入或者匯出。”
與外資三法的規(guī)定相比，二審稿將可以匯入?yún)R出的范圍細化為：出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權使用費、依法獲得的補償或者賠償?shù)取４送猓赓Y三法的表述是“可以匯往國外”、“可以依法匯往國外”等，強調允許單向匯出，而二審稿的表述是“自由匯入或者匯出”，強調允許資金雙向流動。
(三) 繼續(xù)加強知識產(chǎn)權保護
二審稿第22條規(guī)定：“國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權，保護知識產(chǎn)權權利人和相關權利人的合法權益，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作。外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。”
盡管外資三法并未對保護外國投資者和外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權作出專門規(guī)定，但是我國已經(jīng)建立了比較完善的知識產(chǎn)權法律體系，包括《專利法》、《著作權法》和《商標法》等。國發(fā)5號文再次提出，“依法依規(guī)嚴格保護外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權。健全知識產(chǎn)權執(zhí)法機制，加強知識產(chǎn)權執(zhí)法、維權援助和仲裁調解工作。加強知識產(chǎn)權對外合作機制建設，推動相關國際組織在我國設立知識產(chǎn)權仲裁和調解分中心。”同年9月，為貫徹該通知，全國打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品工作領導小組辦公室會同知識產(chǎn)權局以及其他有關政府部門制定了《外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權保護行動方案》，采取多項措施打擊侵犯外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權的違法犯罪行為，保護外商投資企業(yè)合法權益。
二審稿進一步強調外商投資知識產(chǎn)權保護，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作，同時明確行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術，更好地回應了外國投資者對其知識產(chǎn)權保護問題的擔憂和顧慮。
(四) 地方政府依法作出的政策承諾和合同約定
二審稿第24條規(guī)定：“地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補償。”
根據(jù)全國人大發(fā)布的起草說明，本條的主旨是促使地方政府守約踐諾。實踐中，地方政府在招商引資階段，可能向投資者承諾各種優(yōu)惠措施。但在投資落地后，則可能由于各種因素出現(xiàn)違反政策承諾甚至合同約定的現(xiàn)象。
值得注意的是，本條保護的是外國投資者、外商企業(yè)基于“依法作出”的政策承諾和“依法訂立”的合同所享有的權益，因此，在適用本條之前，首先需要判斷的是相關政策承諾或合同是否存在超越權限作出或存在其他違法情形。
(五) 外商投資企業(yè)投訴工作機制
二審稿第25條規(guī)定：“國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，協(xié)調完善外商投資企業(yè)投訴工作中的重大政策措施，及時處理外商投資企業(yè)反映的問題。外商投資企業(yè)認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業(yè)投訴工作機制申請解決。”
外資三法并未統(tǒng)一建立外商投資企業(yè)投訴工作機制。但目前部分地區(qū)已經(jīng)建立了適用于本地外商投資企業(yè)的投訴處理機制，如1989年發(fā)布的《上海市外商投資企業(yè)投訴及處理辦法》、1994年發(fā)布的《福建省外商投資企業(yè)投訴辦法》、2001年發(fā)布的《北京市外商投資企業(yè)投訴處理辦法》。2006年，商務部出臺《商務部外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》，對投訴受理機構、投訴受理條件、投訴處理程序和投訴處理方式等事項作出了規(guī)定。此后，全國各地繼續(xù)建立適用于當?shù)氐耐馍掏顿Y企業(yè)投訴機制，如2007年葫蘆島市人民政府制定了《葫蘆島市外商投資企業(yè)投訴辦法》，2014年廣東省人民政府制定了《廣東省外商投資企業(yè)投訴處理服務辦法》。
完善外商投資企業(yè)投訴工作機制，有利于切實解決營商環(huán)境方面的突出問題、打造內外資企業(yè)公平競爭的市場環(huán)境、保護外商投資合法權益并及時處理外商投資企業(yè)反映的問題。二審稿擬以法律的形式明確國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，彰顯國家保護外商投資的決心。
五、 如何對外商投資進行管理
(一) 準入負面清單+項目核準/備案+行政許可
·準入負面清單。二審稿對準入負面清單制度的規(guī)定見“外商投資法系列之一︱二審稿說了些什么(上)”第二部分“外商投資準入前國民待遇 + 負面清單管理制度”。
·項目核準/備案。二審稿第28條規(guī)定：“外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規(guī)定執(zhí)行。”
·行政許可。二審稿第29條規(guī)定：“外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續(xù)。”二審稿強調有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
(二) 組織形式、組織機構適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》
二審稿第30條規(guī)定：“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定。”
作為目前外資領域的基礎性法律，外資三法分別規(guī)定了中外合作企業(yè)、中外合資企業(yè)和外商獨資企業(yè)三種外商投資企業(yè)的組織形式和組織機構。黨的十八屆三中全會提出“統(tǒng)一內外資法律法規(guī)”，《中共中央、國務院關于構建開放型經(jīng)濟新體制的若干意見》也要求，“制定新的外資基礎性法律，將規(guī)范和引導境外投資者及其投資行為的內容納入外資基礎性法律。對于外資企業(yè)組織形式、經(jīng)營活動等一般內容，可由統(tǒng)一適用于各類市場主體法律法規(guī)加以規(guī)范的，按照內外資一致的原則，適用統(tǒng)一的法律法規(guī)。”
《外商投資法》正式出臺后，其將取代外資三法成為外資領域的基礎性法律。《外商投資法》不再直接規(guī)范企業(yè)的組織形式、經(jīng)營活動等內容，未來外商投資企業(yè)的組織形式等將直接適用《公司法》和《合伙企業(yè)法》。
(三) 外商投資經(jīng)營者集中審查
二審稿第32條規(guī)定：“外國投資者并購中國境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。”
現(xiàn)行有效的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定(2009修訂)》中已對該項內容進行了規(guī)定，“依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內企業(yè)達到《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。”
根據(jù)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，經(jīng)營者集中是指下列情形： (一)經(jīng)營者合并；(二)經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響。經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中：(一) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣；(二) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
(四) 外商投資信息報告制度
根據(jù)二審稿第33和36條，“國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務主管部門報送投資信息。外商投資信息報告的內容和范圍按照確有必要的原則確定；通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求報送。外國投資者、外商投資企業(yè)違反本法規(guī)定，未按照外商投資信息報告制度的要求報送投資信息的，由商務主管部門責令限期改正；逾期不改正的，處十萬元以上五十萬元以下的罰款。”
2015年，中共中央、國務院在《中共中央、國務院關于構建開放型經(jīng)濟新體制的若干意見》提出，“建立外商投資信息報告制度和外商投資信息公示平臺，充分發(fā)揮企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的平臺作用，形成各政府部門信息共享、協(xié)同監(jiān)管、社會公眾參與監(jiān)督的外商投資全程監(jiān)管體系。”2017年，商務部頒布了《商務部關于進一步加強外商投資信息報告制度和信息公示平臺建設有關工作的通知》(商資函[2017]318號)，提出加強外商投資信息報告制度建設。
二審稿第33條擬以法律的形式明確外商投資信息報告制度，但是對于如何界定“按照確有必要的原則確定外商投資信息報告的內容和范圍”，二審稿并未明確規(guī)定。
(五) 外商投資安全審查制度
二審稿第34條規(guī)定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。”
我國現(xiàn)行外商投資安全審查制度主要涉及國務院辦公廳發(fā)布的《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》(國辦發(fā)[2011]6號)和《關于印發(fā)<自由貿易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法>的通知》(國辦發(fā)[2015]24號)。前者適用于外資并購境內企業(yè)的情形，包括：(1)外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)的股權或認購境內非外商投資企業(yè)增資，使該境內企業(yè)變更設立為外商投資企業(yè)；(2)外國投資者購買境內外商投資企業(yè)中方股東的股權，或認購境內外商投資企業(yè)增資；(3)外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產(chǎn)并且運營該資產(chǎn)，或通過該外商投資企業(yè)購買境內企業(yè)股權；和(4)外國投資者直接購買境內企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。后者適用于外國投資者在自貿試驗區(qū)內投資的情形，包括：(1)外國投資者單獨或與其他投資者共同投資新建項目或設立企業(yè)；(2)外國投資者通過并購方式取得已設立企業(yè)的股權或資產(chǎn)；和(3)外國投資者通過協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、認購可轉換債券等方式投資。
從二審稿第34條的內容來看，我國新的外資安全審查制度將不僅涵蓋并購投資，也涵蓋新設投資。另外，值得一提的是，現(xiàn)行法律法規(guī)對國家安全審查范圍的規(guī)定都是較為原則性的規(guī)定，例如《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定的并購安全審查的范圍為：“外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得”，但對如何界定“重要農(nóng)產(chǎn)品”、“重要能源和資源”、“重要基礎設施”、“重要運輸服務”、“關鍵技術”等并未明確規(guī)定。二審稿也并未對實施外商投資安全審查的范圍予以規(guī)定。不排除有關部門后續(xù)將制定發(fā)布具體的配套規(guī)定以便于市場主體判定需要進行安全審查的具體事項。
(六) 其他
二審稿在附則部分規(guī)定，對外國投資者在中國境內投資銀行、證券、保險等金融行業(yè)，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
六、 過渡期
結合二審稿第30條以及第41條的規(guī)定，《外商投資法》施行后，外資三法將同時廢止，而外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構將適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》。對此，二審稿第41條規(guī)定了五年的過渡期，規(guī)定《外商投資法》施行前依照外資三法設立的外商投資企業(yè)，在施行后五年內可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。
本條對現(xiàn)存的外商投資企業(yè)提出了一個合規(guī)轉型的要求。在五年的過渡期屆滿后，現(xiàn)存外商投資企業(yè)需要全面遵循《公司法》和《合伙企業(yè)法》。因此，在這五年過渡期內，很可能需要對現(xiàn)存外商投資企業(yè)的合資合同、合作協(xié)議和章程進行必要修改。后續(xù)我們也會對此進行專題研究。
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以上是我們對二審稿主要條文的梳理。若二審稿在全國人大獲得通過，《外商投資法》將取代現(xiàn)行外資三法成為我國外商投資領域的基礎性法律。但是，作為基礎性法律，《外商投資法》條文數(shù)量有限，而且很多條款仍是比較原則性和概括性的規(guī)定。我們預計，全國人大、國務院和有關部門將出臺實施細則和配套規(guī)定，對《外商投資法》規(guī)定的相關制度進行細化，增強可操作性。我們也會密切關注該草案及其配套規(guī)定的后續(xù)進展。
