直播帶貨全流程合規指南（三）—商家篇（上）
作者：全開明 臧懌 2022-01-08本系列文章將從主播與商品經營者（以下簡稱“商家”）角度對網絡直播帶貨電商促銷中的常見糾紛與風險點予以分析，對其中涉及風險點予以說明并給出相關合規建議。網絡直播帶貨合規要點實務解析分別從主播及商家的角度展開，各分為上下兩篇，商家篇上篇涉及宣傳物料（包裝、標簽）的合規問題（如化妝品標簽規范、食品、預包裝食品標簽規范以及標簽包裝中常見風險點避免）、質量安全保障問題（產品質量安全及責任承擔、食品質量安全等）、直播合同簽訂隱藏風險點識別與避免（包括直播資料、直播內容的約定、直播費用約定、合同解除及違約責任約定），下篇涉及相關代言風險的規避、如何應對市場監管部門監查（涵蓋事前合規免罰、事中市場監管部門檢查應對以及事后救濟方式）。
商品經營者相較于網絡帶貨主播而言，更多的責任在于產品質量安全的保障、標簽、外包裝合規、提供宣傳物料的合規。
風險點一：宣傳物料（包裝、標簽）不規范 產品標簽不規范問題可能會構成消費者知情權的侵犯。涉嫌《廣告法》虛假廣告，或者《反不正當競爭法》虛假宣傳。 在鹿賀與付亞麗網絡購物合同糾紛案（案號：(2019)蘇0311民初461號）中，原告通過淘寶網在“羽心sara彩妝店”網店購買了“婚紗紅寶石面膜”二份， “韓國婚紗MERBLISS茉貝麗思Dr.E-Plus軟膜新品-1000g”一份，“圣誕套盒”一份，原告以之前使用產品過敏為由、被告沒有發貨為由聯系“羽心SARA”網店客服“少澤”要求退款，“少澤”則以系定制版的代購、已經打包等為由予以拒絕。被告付亞麗通過淘寶網向原告鹿賀銷售的“婚紗紅寶石面膜”、“韓國婚紗MERBLISS茉貝麗思Dr.E-Plus軟膜”、“圣誕套盒”瓶裝及其包裝上均無中文標簽，造成普通消費者無法認清其真實信息，違反了我國關于在境內銷售化妝品的通用標簽的強制性標準規定，且無證據證明涉案商品系被告從國外免稅店代購或是通過海外直郵的方式郵寄到中國的，應認定為禁限售商品。原告鹿賀要求被告付亞麗辦理退款退貨手續，退還所付貨款474元并要求三倍賠償1422元的訴訟請求，具有事實和法律依據，法院予以支持。 判決結果：被告付亞麗向原告鹿賀返還貨款474元、支付三倍賠償金1422元，合計1896元。 （一）化妝品標簽規范 化妝品相關標簽規范，涉及《中華人民共和國國家標準GB5296.3-2008消費品使用說明化妝品通用標簽》《化妝品標簽管理辦法》等諸多法律法規。從事化妝品生產經營企業標簽應當注意如下內容： 化妝品標簽所用的文字除依法注冊的商標外，應是規范的漢字。進口化妝品和小包裝產品都需要中文標簽，并且標簽內容與產品注冊、備案的內容一致；直接接觸內容物需標識中文名稱和使用期限；特殊化妝品包裝需對外公開；中文標簽應當使用規范漢字，使用其他文字或者符號的，應當在產品銷售包裝可視面使用規范漢字對應解釋說明；產品中文名稱中的注冊商標使用字母、漢語拼音、數字、符號等的，應當在產品銷售包裝可視面對其含義予以解釋說明。 針對化妝品的監管政策及內容，可詳見：《化妝品監督管理條例》實施對化妝品廣告影響附新舊條例逐條對照表 （二）食品、預包裝食品標簽規范 在案號為江市監案字〔2020〕86號的案件中，當事人于2018年從快手網絡直播平臺以10.5元/克的價格購進燕窩一盒共計50克，置于店內以15元/克的價格對外經營銷售。在購進過程中當事人未向商家索要燕窩的進貨票據、檢驗檢疫證明及海關報關單等憑證。至執法人員查處時，上述燕窩未銷售出去，貨值750元。 食品、預包裝食品等標簽合規亦應當予以關注。根據《食品標識管理規定》，“本規定所稱食品標識是指粘貼、印刷、標記在食品或者其包裝上，用以表示食品名稱、質量等級、商品量、食用或者使用方法、生產者或者銷售者等相關信息的文字、符號、數字、圖案以及其他說明的總稱。以進口益生菌企業為例，其包裝涉及諸多法律法規相關規范[1]，具體概括如下： 其預包裝食品、食品添加劑應當有中文標簽；依法應當有說明書的，還應當有中文說明書。標簽、說明書應當符合本法以及我國其他有關法律、行政法規的規定和食品安全國家標準的要求，并載明食品的原產地以及境內代理商的名稱、地址、聯系方式。預包裝食品沒有中文標簽、中文說明書或者標簽、說明書不符合本條規定的，不得進口。 中文標簽應標明食品名稱、配料表、凈含量/規格、貯存條件、生產日期和保質期、原產國及境內代理商的名稱、地址和聯系方式等事項，并根據實際情況標注營養標簽。 若經營標簽、說明書不符合規定的食品，根據《食品安全法》規定，根據違法程度的不同，生產經營無標簽的預包裝食品或者標簽、說明書不符合規定的食品，將面臨五千元以上五萬元以下罰款（貨值不足一萬的），或者貨值金額五倍以上十倍以下罰款（貨值金額1萬以上的），或者責令停產停業、吊銷許可證等處罰。同時，消費者除要求賠償外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；賠償金額不足一千元的，為一千元（瑕疵除外）。 （三）標簽包裝中常見風險點分析 直接提供給消費者的預包裝食品，均需要按照GB28050—2011《食品安全國家標準預包裝食品營養標簽通則》規定標示營養標簽（豁免標示的食品除外）。 1.“0添加”等宣傳需要證據進行證明，否則涉嫌虛假廣告 《食品標識監督管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《辦法》”）和《食品安全國家標準-預包裝食品標簽通則（征求意見稿）》均禁止食品在包裝中使用“0添加”、“不添加”等相關表達。尤其是《辦法》第三十二條“食品標識不得標注下列內容：（五）對于食品中不含有或者未使用的物質，以“不添加”“零添加”“不含有”或類似字樣強調不含有或者未使用的；（六）對于未使用轉基因食品原料，以“不含轉基因”“非轉基因”或者類似字樣介紹食品的；（九）使用“特供”“特制”“特需”“監制”等詞語介紹食品的；”《辦法》僅僅為征求意見稿，但企業應給予關注，并密切注意后續政策。但是無論何種，宣傳“0添加”“不添加”“零添加”“不含有”均需要提供證據進行證明，否則涉嫌虛假宣傳，很可能被市場監管部門處罰。 2.“0能量”不等于“0卡”，“0脂0糖”宣傳亦應當謹慎 根據GB28050—2011《食品安全國家標準預包裝食品營養標簽通則》，當含量“≤17 kJ/100 g（固體）或100 mL（液體）”可以宣稱“無能量”。詳細見下表： 但是可以宣傳“無能量”不等于可以宣傳“0卡”。鑒于1千焦約等于239卡路里，17 kJ約為4063卡。因此企業即使持有零能量的檢測報告，在宣傳或者投放廣告時仍不得宣傳0卡。 風險點二：商家質量安全問題 （一）產品質量安全及責任承擔 直播在給商家帶來較高曝光度的同時，亦給商家帶來了更多的風險，近期市場監管部門對網絡帶貨直播行業加強監管。上海市市場監督管理局等監管部門組織專門針對于直播帶貨產品質量監督抽查。除了市場監管部門外，諸如消保委等其他組織亦密切關注直播問題。近期浙江消保委對淘寶、拼多多、京東、快手、抖音五個平臺雙十一直播帶貨進行了消費體察。曝光李佳琦、唄唄兔直播間內，發現的商品標簽不規范問題亦引起極大關注。 在上海卡內門貿易有限公司銷售不合格產品案（案號：滬市監奉處〔2021〕262020014145號）中，上海市市場監督管理局于2020年6月17日對當事人的天貓店鋪“OSDY箱包旗艦店”的直播產品進行抽樣，抽樣產品為上述出品型號為929的規格為20寸的旅行箱，抽樣數量為2只，其中檢驗樣品數量為1只，備用樣品數量為1只。當事人以不合格產品冒充合格產品進行銷售的行為，違反了《中華人民共和國產品質量法》第三十九條：“銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品。”的規定，構成銷售不合格產品的違法事實。 在上海絲綢集團品牌發展有限公司生產不合格產品案（案號：滬市監虹處〔2021〕092021000062號）中，當事人生產的上述服裝在上海市市場監督管理局組織的直播帶貨（服裝、鞋帽、箱包）產品質量監督抽查中，經國家絲綢及服裝產品質量監督檢驗中心檢驗并綜合判定為不合格（檢驗報告編號：2020-SJ072）。當事人的上述行為，違反了《中華人民共和國產品質量法》第三十二條“生產者生產產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品”的規定。依據《中華人民共和國產品質量法》第五十條：“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得……”的規定。 （二）食品質量安全問題 食品質量安全問題尤其是涉及嬰幼兒食品質量安全是市場監管部門重點查處的內容。 在案號為滬市監總處〔2020〕322020000375號的案件中，當事人為在淘寶直播間銷售，特地制作了規格為45g/個的蛋黃酥。當事人于2020年6月4日將出廠檢驗合格的8140個“原味蛋黃酥”和8140個“抹茶蛋黃酥”及出廠檢驗尚未完成的8140個“冰沙蛋黃酥”組合包裝成“唐餅家蛋黃酥餅6枚禮盒裝”產品4070盒，并于2020年6月4日通過快遞將上述包裝完成的“唐餅家蛋黃酥餅6枚禮盒裝”產品進行了出廠銷售。當事人的上述行為屬于未按規定實施生產經營過程控制要求的情形。當事人違反了《中華人民共和國食品安全法》第一百二十六條第一款，《中華人民共和國食品安全法》第一百二十六條，屬于食品生產企業、餐飲服務提供者未按規定制定、實施生產經營過程控制要求。 隨著電商進入生活，較多企業開發了諸如“電商專供”“直播專供”的產品系列，以較低的價格進行出售，專門用于提供給合作的電商、直播帶貨進行線上銷售。此類產品并不意味著可以不按照相關規定或者不滿足生產經營過程控制要求。本案中，當事人為了直播刻意定制了特地制作了規格為45g/個的蛋黃酥，出廠檢驗尚未完成的8140個“冰沙蛋黃酥”組合包裝因此違規。商家應當注意產品質量合規問題，經銷商需要確保自身得到品牌方的授權，確保產品來源正規。生產商應當控制產品質量。避免因為直播銷量過多，生產質量的降低。 風險點三：直播合同簽訂存在風險 商家與主播簽訂的協議往往由直播資料、直播內容約定；直播費用約定；知識產權；產品質量保證；直播流程及雙方權利義務劃分；合同解除及違約責任約定幾個部分組成。每個部分又細分不同的點。商家在簽訂合同時應當注意審核，避免合同相關風險。 （一）直播資料、直播內容的約定 此項合同約定的注意點在于需要明確主播超出商家提供宣傳材料外的違規宣傳的責任歸屬。盡量避免合同約定商家提供宣傳材料全部責任由商家自行承擔。此外，商家應做好自身提供宣傳材料的審核。避免常見違法違規用語。具體風險詞庫及違禁用語的相關說明見《廣告活動負面清單下，廣告宣傳用語合規指引》 （二）直播費用約定 直播費用通常由固定坑位費加上銷售金額分成的方式。如果是帶貨能力相對較弱的主播進行直播，協議分成往往是純固定坑位費或純傭金分成的形式。 對于未完成直播帶貨預期銷售，或者與預期銷售額差額巨大的補償賠償問題，一般來說較難獲得賠償或者補償，除非事前以合同的方式進行約定具體補償問題或者主播方存在重大違約情況。 在案號為（2021）粵01民終19281號一案中，商家簽署直播帶貨推廣協議支付51.5萬元的推廣服務費，由明星陳小春等帶貨直播，3場直播銷售額僅為5000元。廣州市中院作出二審裁決，判決直播推廣協議的傳媒公司向原告商家返還41萬余元服務費。 （三）直播流程及雙方權利義務劃分 此為合同的核心條款，務必謹慎對待。應該對直播細節進行具體的約定，明確直播前宣傳、主播、直播場次、直播平臺、直播方式以及直播時間、直播時長、直播間的布置、宣傳物料、核心宣傳用語的展示說明等。在可以進行協商的前提下，商家可以對直播達到的目標或效果，做出約定。 對于主播言語規范，建議在雙方權利義務中加以明確。一方面，避免在直播中涉及虛假宣傳等違反廣告法、反不正當競爭法的情形出現，另一方面，需要對主播的言語舉止進行規范，避免主播尤其是明星主播涉及政治敏感問題或者其他問題的相關風險。近期三只松鼠等事件均反映了政治問題的重要，因此建議商家在可能情況下在合同中增加政治及道德條款，對可能出現的相應風險予以預防與防范。 （四）合同解除及違約責任約定 合同此部分條款若恰當約定，可以作為違約或約定無法履行做出相應的約定。同時鑒于近期中宣部印發《關于開展文娛領域綜合治理工作的通知》，以及諸多明星藝人被封事件。建議商家對于此類事件提前在合同中予以約定。避免因為明星或者帶貨主播自身問題對商家經營產生影響。 對于明星主播合同中還可以考慮增加政治條款，避免因為明星主播不當言論或聲譽受損影響商家銷售的情況或者使得商家被全網抵制情況。 （未完待續） 注1： 1.進口食品包裝相關規范法律法規政策 1）通用標準，包括《預包裝食品標簽通則》（GB7718）、《預包裝食品營養標簽通則》 （GB 28050）、《預包裝特殊膳食用食品標簽通則》（GB 13432）、《食品添加劑使用標準》（GB 2760）、《使用營養強化劑通用標準》（GB 14880）等。 2）產品標準，包括進口產品的類別及產品標準 3）綜合標準，包括產品的分類及定義標準 4）其他文件，包括《預包裝食品標簽通則》（GB7718-2011）問答（修訂版）、《預包裝食品營養標簽通則》（GB 28050-2011）問答（修訂版）等。 2.具體名稱列表 1) 通用標準 a.GB7718-2011 預包裝食品標簽通則 b.GB 28050-2011 食品安全國家標準 預包裝食品營養標簽通則 c.GB13432-2013 食品安全國家標準 預包裝特殊膳食用食品標簽 d.GB2760-2014 食品添加劑使用標準 2)產品標準 a.《關于批準塔格糖等6種新食品原料的公告》（2014年第10號） b. 《關于發酵乳桿菌CECT5716等3個菌種的公告》（2016年第6號） c. 《關于瑞士乳桿菌R0052等53種“三新食品”的公告》 d.關于批準羅伊氏乳桿菌為可用于保健食品的益生菌菌種的公告（2003年第3號） e.瑞士乳桿菌R0052等4種新食品原料、三贊膠等21種食品添加劑新品種、辛酸鋅等28種食品相關產品新品種公告文本 f.關于將腸膜明串珠菌腸膜亞種列入《可用于食品的菌種名單》的公告 g. 關于批準翅果油等2種新資源食品的公告（2011年第1號） h.關于批準雨生紅球藻等新資源食品的公告（2010年第17號） i.關于將腸膜明串珠菌腸膜亞種列入《可用于食品的菌種名單》的公告（2012年第8號） j.衛生部關于印發真菌類和益生菌類保健食品評審規定的通知（衛法監發（2001）84 號） k.衛生部關于批準嗜酸乳桿菌等7種新資源食品的公告 3)綜合標準 a.《衛生部辦公廳關于印發<可用于食品的菌種名單>的通知》衛辦監督發（2010）65 號 b.《關于新食品原料、普通食品和保健食品有關問題的說明》 c.《關于公布可用于嬰幼兒食品的菌種名單的公告》 d.《有關新食品原料、普通食品名單匯總》 e.《新食品原料安全性審查管理辦法》（國家衛生和計劃生育委員會令第1號）本篇法規被《國家衛生計生委關于修改《新食品原料安全性審查管理辦法》等7件部門規章的決定》（2017年12月26日發布；2017年12月26日實施）修訂國家衛生計生委關于修改《新食品原料安全性審查管理辦法》等7件部門規章的決定 f.國家衛生健康委員會. 關于印發《新食品原料申報與受理規定》和《新食品原料安全性審查規程》的通知 g.益生菌類保健食品申報與審評規定(試行) h.保健食品注冊與備案管理辦法 i.《保健食品用菌種致病性評價程序（征求意見稿）》 j.《保健食品毒理學評價程序（征求意見稿）》 k.《食品安全國家標準 食品微生物學檢驗 乳酸菌檢驗（修訂）》 4)其他文件 a.《預包裝食品標簽通則》（GB7718-2011）問答(修訂版) b.《預包裝食品營養標簽通則》（GB 28050-2011）問答 c.《預包裝特殊膳食用食品標簽》（GB13432-2013）問答（修訂版） d.《食品營養強化劑使用標準》（GB14880-2012）問答
