最新“私募備案須知”若干核心要點解析
作者：石育斌 柏洋 2019-12-30近日，中國證券投資基金業協會（“基金業協會”）發布了《私募投資基金備案須知》（2019版）（“《新備案須知》”），相比于2018年1月12日發布的《私募投資基金備案須知》（“《原備案須知》”），新須知在內容上有了大幅度增加以及修改。基于私募投資基金的行業發展現狀和基金業協會的最新監管要求，《新備案須知》除了對《原備案須知》中的相關規定進行重申和解釋外，還加入并延伸了《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（“《資管新規》”）中的相關規定，以及指出了當前私募基金領域諸多實務操作難題的處理意見。
在此，本文將針對《新備案須知》中的若干核心要點進行解析，以求為讀者了解和熟悉《新備案須知》中的若干重點內容提供參考。
一、細化備案范圍 根據《新備案須知》第一條第（二）款規定，私募投資基金不應是借（存）貸活動。下列不符合“基金”本質的募集、投資活動不屬于私募投資基金備案范圍： 1、變相從事金融機構信（存）貸業務的，或直接投向金融機構信貸資產； 2、從事經常性、經營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動； 3、私募投資基金通過設置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動，基金收益不與投資標的的經營業績或收益掛鉤； 4、投向保理資產、融資租賃資產、典當資產等《私募基金登記備案相關問題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業務的資產、股權或其收（受）益權； 5、通過投資合伙企業、公司、資產管理產品（含私募投資基金）等方式間接或變相從事上述活動。 《新備案須知》重申了《原備案須知》中所述的私募投資基金的本質，即私募投資基金不應從事借貸活動，而且在《原備案須知》的基礎上就不屬于私募投資基金的備案范圍進行了修訂和擴展。具體而言，《新備案須知》新增了上述第1和3項規定，將原“直接或間接從事借貸活動”修訂為“從事經常性、經營性民間借貸活動”，明確將“融資租賃和典當”定性為與私募投資基金相沖突的業務，從而排除了此類業務作為私募基金進行備案登記的可能性。 基金業協會新增上述第1和3項規定，以及明確將融資租賃和典當納入私募投資基金的沖突業務范圍，是對私募投資基金的投資本質而非借貸性質的具體細化表現，再次強調了私募基金的投資屬性。同時，從關于借貸活動的文字表述上分析，《新備案須知》對《原備案須知》的修訂，表明了私募投資基金如果從事了偶然性借貸活動或非經營性借貸活動，并不直接違背私募基金的投資本質。這種具體規定體現了私募基金在從事投資活動過程中為了滿足被投資企業的暫時性資金需求而提供借貸性資金的可行性與合理性，是值得肯定的。 二、強化托管人責任 根據《新備案須知》第一條第（四）款規定，在管理人發生異常且無法履行管理職責時，托管人應當按照法律法規及合同約定履行托管職責，維護投資者合法權益。 契約型私募投資基金應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管，基金合同約定設置能夠切實履行安全保管基金財產職責的基金份額持有人大會日常機構或基金受托人委員會等制度安排的除外。私募資產配置基金應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。 私募投資基金通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產的，應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。 可見，對于私募基金托管的規定，《新備案須知》在一定程度上調整了此前基金業協會的要求，即不再強制規定契約型私募投資基金必須托管，同時明確了私募資產配置基金需要強制托管。同時，《新備案須知》規定了以特殊目的載體間接投資底層資產的私募投資基金也必須進行托管，從而加強了存在特殊目的載體的私募投資活動中的資金流監管，從而有助于保障私募投資基金的財產安全。 值得關注的是，《新備案須知》明確指出“在管理人發生異常且無法履行管理職責時”，托管人有義務履行托管職責，維護投資者權益。這是基金業協會首次明確托管人在管理人無法履職時的明確義務，在一定程度上回應了托管人實際義務缺失、僅提供形式上資金通道的問題。 三、明確合格投資者標準 在《資管新規》發布后，私募投資基金從業者對合格投資者標準是應該適用《資管新規》，還是依舊適用《私募投資基金監督管理暫行辦法》存在一定的模糊性。 根據《新備案須知》第一條第（五）款規定，合格投資者應當符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》的相關規定。為此，《新備案須知》明確《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條是確定私募投資基金合格投資者的標準，即在符合投資于單只私募基金的金額不低于100萬元的前提下，單位需要滿足凈資產不低于1000萬元，個人需要滿足金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的標準。 四、明確募集完畢時點 根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第八條規定，各類私募基金募集完畢后，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續。但對于募集完畢的時間節點，之前的法律法規并沒有明確規定。對此，《新備案須知》第一條第（十）款規定，本須知所稱“募集完畢”是指： 1、已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應認購款已進入基金托管賬戶（基金財產賬戶）； 2、已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協議并進行工商確權登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導基金、企業年金等養老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章程或合伙協議約定。 《新備案須知》對募集完畢的時間節點進行了明確，從而為基金管理人啟動備案程序的前置工作提出的具體標準。需要注意的是，首先，契約型基金投資人的認購款已經進入基金財產賬戶，此處的認購款從上下文分析應該是全部認購款；其次，公司型或合伙型私募投資基金的投資者不低于100萬元的首輪實繳出資應已經進入基金財產賬戶，并且投資者已經完成了工商確權登記；最后，對于一些特殊投資者，包括管理人及其員工、社會保障基金、政府引導基金、企業年金等養老基金、慈善基金等社會公益基金，其首輪實繳出資要求根據其公司章程或合伙協議約定進行處理，不必嚴格適用上述要求。 概言之，《新備案須知》進一步加強了私募基金備案前的準備工作，事實上拉長了投資人認購出資到基金備案完成之間的時間間隔，在保護投資人資金安全和私募基金運作合規的同時，也進一步增加了私募基金備案完成之前的資金閑置成本。 五、明確封閉運作內涵 根據《新備案須知》第一條第（十一）款規定，私募股權投資基金（含創業投資基金）和私募資產配置基金應當封閉運作，備案完成后不得開放認／申購（認繳）和贖回（退出），基金封閉運作期間的分紅、退出投資項目減資、對違約投資者除名或替換以及基金份額轉讓不在此列。 已備案通過的私募股權投資基金或私募資產配置基金，若同時滿足以下條件，可以新增投資者或增加既存投資者的認繳出資，但增加的認繳出資額不得超過備案時認繳出資額的3倍： 1、基金的組織形式為公司型或合伙型； 2、基金由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管； 3、基金處在合同約定的投資期內； 4、基金進行組合投資，投資于單一標的的資金不超過基金最終認繳出資總額的50%； 5、經全體投資者一致同意或經全體投資者認可的決策機制決策通過。 《資管新規》第十五條規定“資產管理產品直接或者間接投資于未上市企業股權及其受（收）益權的，應當為封閉式資產管理產品，并明確股權及其受（收）益權的退出安排”。針對這一規定，《新備案須知》設置了上述關于封閉運作的具體規定，同時針對基金實務中普遍存在的“后續募資”和“備小募大”問題設置了針對性的規則，核心要點包括： 其一：僅針對私募股權投資基金（含創業投資基金）和私募資產配置基金，不包括私募證券基金和其他類基金。 其二：除非滿足特定條件，否則作為一般原則，已備案的契約型私募股權投資基金和私募資產配置基金不可進行后續募資，需要封閉運作。但是，需要注意的是，基金份額轉讓不屬于違反封閉運作原則的情況。 其三：對于后續募資的條件，需要注意的是，私募股權投資基金或私募資產配置基金應進行了組合投資，而且投資于單一標的的資金不超過基金最終認繳出資總額的50%。這種限定單一投資標的投資比例的規定，體現了《新備案須知》第一條第（十六）款所述“鼓勵組合投資”的政策方向，有利于降低投向單一項目給投資者帶來的投資風險。此外，即使在符合后續募資的情況下，總募資規模亦不得超過基金備案時認繳出資額的3倍。這將在客觀上促使基金管理人在初始基金備案時更加慎重地考慮基金募集規模，當然也在一定程度上限制了基金根據后續投資項目的需要而靈活增加投資規模的便利性。 六、臨時投資范圍 《新備案須知》第一條第（十二）款規定，私募投資基金完成備案前，可以以現金管理為目的，投資于銀行活期存款、國債、中央銀行票據、貨幣市場基金等中國證監會認可的現金管理工具。 在《新備案須知》出臺之前，對于私募基金在完成備案之前是否可以進行投資問題，仍存在一定的模糊性。根據《私募投資基金合同指引1號》第十五條規定，契約型私募投資基金在基金業協會完成備案后方可進行投資運作。對于公司型和合伙型私募投資基金，并無相關法律法規明確規定基金備案完成后才可以進行投資運作。 為此，在《新備案須知》出臺之后，不論是契約型私募投資基金，還是公司型和合伙型私募投資基金，在完成備案程序之前，資金只能投資于現金管理工具，即不可以進行項目投資。 七、禁止投資單元 根據《新備案須知》第一條第（十五）款規定，管理人不得在私募投資基金內部設立由不同投資者參與并投向不同資產的投資單元／子份額，規避備案義務，不公平對待投資者。 上述規定的初衷是為了防止私募基金的某些“靈活操作”存在損害投資人利益的情況。這是由于在當前投資類企業注冊難和私募投資基金備案難的大背景下，一些私募基金在實務操作中出現了投資者“借殼”已備案私募投資基金的情況。投資者與基金管理人單獨約定其投資標的，收益分配與虧損分擔情況僅根據其投資標的的盈虧情況進行單獨核算，與此前的基金投資項目無關。即，在本質上實現了備案一個基金、但運營多個基金的效果。在一定程度上，這種操作屬于變相規避私募投資基金備案義務的違規行為。而且，這種操作方式難以做到完全的財產隔離和風險隔離，容易產生“資金池”和“期限錯配”等敏感違規問題，最終容易導致投資者之間對收益分配和虧損承擔事宜產生爭議與糾紛。為此，在《新備案須知》發布后，上述基金實務操作將被禁止，基金管理人在核算收益分配和虧損承擔時須按照整體投資項目的盈虧情況進行計算投資者收益與虧損。 但是，值得探討的是，如果這種“投資單元”的操作，是全體投資人都知曉并同意的，同時在基金備案時已經公開披露的，那么是否可以存在這種所有投資人都希望存在的“靈活操作”呢？從法理上講，基金業協會似乎沒有必要、也不應該干預全體投資人一致同意并且對外披露的操作方式。但是，由于《新備案須知》已經存在上述規定，在實踐操作中這種“靈活操作”在備案環節可能遇到阻礙。 八、最短存續期 根據《新備案須知》第一條第（十七）款規定，私募股權投資基金和私募資產配置基金約定的存續期不得少于5年，鼓勵管理人設立存續期在7年及以上的私募股權投資基金。 《新備案須知》第一次從規范性文件層面對私募基金（目前限于私募股權投資基金和私募資產配置基金）的最短存續期進行規定。顯然，這體現了我國監管層面對于私募股權基金和私募資產配置基金應該進行長期投資和價值投資的政策指向，符合我國政府部門要求的支持實體經濟發展的金融產業發展理念，有助于抑制短期性和投機性的私募股權投資和私募資產配置基金的設立，引導私募基金進行長期的價值投資，對于我國合格投資者、尤其是機構性合格投資者的培育與發展。 當然，從短期來看，這種至少5年的存續期規定，將進一步抑制個人資金向私募股權基金和私募資產配置基金的投資，促使私募基金的投資人進一步向機構投資者轉變。 九、完善關聯交易認定 《新備案須知》第一條第（十九）款規定：關聯交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關系的關聯方發生的交易行為。 相比于《原備案須知》對私募投資基金關聯交易的規定，《新備案須知》進一步完善了私募基金背景下關聯交易的各種類型，在參照了《企業會計準則第36號--關聯方披露》第三條以及《私募基金管理人登記須知》第六條有關關聯方定義的基礎上，強調了與投資基金以及與投資者的關聯關系也屬于私募基金需要考察的關聯關系范圍，進一步完善了私募基金關聯關系的范圍。 此外，《新備案須知》還明確指出：私募投資基金進行關聯交易的，應當在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中信息披露安排以及針對關聯交易的特殊決策機制和回避安排等。所以，從交易文件層面，《新備案須知》要求對關聯關系的披露以及風險防范等內容進行具體說明。 十、設置暫停備案機制 產品備案是基金業協會對私募基金管理人持續監管的重要抓手，“暫停備案”等于是宣布私募基金管理人暫停開展新的業務，對管理人而言，是一種嚴重的處罰措施。 《新備案須知》第一條第（二十九）款首次從規則層面設置了暫停備案機制。須知明確規定，在私募基金管理人出現以下八種情形時，在該情形消除前可以暫停產品備案： 1、被公安、檢察、監察機關立案調查的； 2、被行政機關列為嚴重失信人，以及被人民法院列為失信被執行人的； 3、被中國證監會及其派出機構給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分，情節嚴重的； 4、拒絕、阻礙監管人員或者自律管理人員依法行使監督檢查、調查職權或者自律檢查權的； 5、涉嫌嚴重違法違規行為，中國證監會及其派出機構建議的； 6、多次受到投資者實名投訴，涉嫌違反法律法規、自律規則，侵害投資者合法權益，未能向協會和投資者合理解釋被投訴事項的； 7、經營過程中出現《私募投資基金登記備案問答十四》規定的不予登記情形的； 8、其他嚴重違反法律法規和《私募基金管理人內部控制指引》等自律規則的相關規定，惡意規避《私募基金管理人登記須知》和本須知要求，向協會和投資者披露的內容存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，經營管理失控，出現重大風險，損害投資者利益的。 雖然上述規定沒有設置“兜底條款”以窮盡所有可能被基金業協會認為應該暫停備案的情形，但是通過上述八種情況，事實上涵蓋了幾乎所有私募基金及其管理人存在違法違規、甚至違法違規重大嫌疑時，基金業協會可以暫停備案該管理人新發產品的機制。 其中，需要特別關注第6項和第7項。前者使得投資人頻繁投訴可能會造成管理人新發產品被暫停備案；后者則將管理人不予登記情形與產品備案建立了關聯，簡言之，即使管理人已經完成了登記，但是如果出現了不予登記的情形，基金業協會仍然可以通過暫停備案產品而使得該管理人事實上無法開展新的業務。
