再談證券服務機構承擔虛假陳述賠償責任的條件
作者：李云 2024-05-06關于證券服務機構在虛假陳述糾紛中的責任認定，已有眾多理論界和實務界的專家從不同的視角對其進行了詳實的論述，相應的觀點均值得借鑒與學習。本文結合司法實踐，回歸《證券法》的明文規定，通過邏輯分析，明確提出在證券虛假陳述責任糾紛中，適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔責任應梯次滿足五個法定條件：其一，證券服務機構制作、出具的文件是為適用《證券法》的“證券”的發行、上市、交易等業務活動而制作、出具；其二，制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；其三，給他人造成損失；其四，沒有對制作、出具文件“所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”；其五，委托人承擔賠償責任。
關鍵詞：證券服務機構 虛假陳述 賠償責任 法定條件
前言
從公開的裁判文書來看，確定證券服務機構應當承擔賠償責任的虛假陳述責任糾紛中，幾乎無一例外，均以《證券法》第163條為法律依據，進而做出裁判。然司法實踐中，對于適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔責任的法定條件尚存有分歧。同時，眾多理論界和實務界的專家也曾對證券服務機構的責任認定，進行了多角度的論述。本文將以《證券法》及相關司法解釋的“文義”為出發點，在回歸立法本意的基礎上，再對證券虛假陳述責任糾紛中如何更好適用《證券法》第163條確定證券服務機構的賠償責任作一探討。
《證券法》第163條規定，“證券服務機構為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告及其他鑒證報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與委托人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。從該條字面文義可知，適用這一條文確定證券服務機構承擔賠償責任，需要遵循法定邏輯順序、梯次并同時具備五個法定條件。
一、證券服務機構制作、出具的文件是為適用《證券法》的“證券”的發行、上市、交易等業務活動而制作、出具
我們知道，“證券”有廣義和狹義之分，廣義的“證券”是一種泛稱，具體確定的涵義還有待學界進一步研究，范圍較廣；而狹義的“證券”則特指適用《證券法》的證券品種，也就是《證券法》第2條規定的調整對象。證券服務機構只有在為適用《證券法》的證券品種有關的業務活動制作、出具文件時，才有可能承擔證券虛假陳述民事侵權賠償責任，這是一個基本的法定條件。如果證券服務機構出具的文件所涉及的不是適用《證券法》的證券品種有關的業務活動，那么相關的侵權賠償責任屬于一般的民事侵權賠償，不屬于證券虛假陳述責任的范疇。
進言之，證券服務機構出具的文件只有與“股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易”以及“政府債券、證券投資基金份額的上市交易”等業務活動有關，才能夠適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任，這是確定證券服務機構承擔證券虛假陳述責任的第一個法定條件。
實踐中，為了更好的保障和促進證券市場的持續健康發展，證券監管與證券司法在進一步協同、形成合力的過程中，也需要妥善處理好兩者的差異，防止陷入誤區。作為證券監管部門的證監會，其根據《關于進一步加強債券市場執法工作的意見》等規定實施統一執法的對象中，有的證券品種據此屬于證券監管的對象，但不屬于適用《證券法》的證券品種，該等證券品種因信息披露涉及侵權賠償案件時，依法不應作為證券虛假陳述責任糾紛，而應作為一般侵權責任糾紛。即，司法機關不宜因為案涉證券品種屬于證監會監管的范疇，而將該等案件比照證券訴訟案件進行處理。證監會之證券監管與人民法院之證券司法的協同并不等同于兩者的趨同，更不代表兩者在適用范圍上的相同。
同時，對于《證券法》第2條規定的調整對象所涵蓋的具體證券品種在實務中所引發的爭議，根據《立法法》第48條的規定，可由全國人民代表大會常務委員會作出法律解釋。在全國人大常委會作出相應法律解釋之前，司法審判機關在具體適用法律時，理應遵循法律條文的字面文義或者說法律的立法本意為妥。
二、證券服務機構為相關業務活動“制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”
自2003年2月1日《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《原證券虛假陳述若干規定》）施行至2022年1月22日《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《新證券虛假陳述若干規定》）施行，期間近20年證券虛假陳述責任糾紛的審判實踐中，由于特定“前置程序”[1]的存在，相關案件在具體審理時，對于證券服務機構制作、出具的文件是否有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，一般以行政監管部門的行政處罰決定書或人民法院的刑事裁判文書認定的內容為依據，而且隱含其中的虛假陳述行為的重大性也一并由該前置程序涵蓋其中。
通常的裁判思路為：委托人存在虛假陳述行為，且該虛假陳述行為給投資者造成了損失，推定兩者之間存在因果關系，委托人應當承擔賠償責任；此時證券服務機構應當舉證說明自己已經勤勉盡責，不存在過錯，否則將承擔相應的連帶賠償責任。
《新證券虛假陳述若干規定》實施之后，由于“前置程序”的取消，投資者因證券虛假陳述責任糾紛對證券服務機構提起訴訟的案件中，證券服務機構制作、出具的文件是否有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏就成為抗辯的法定理由之一。
在《新證券虛假陳述若干規定》發布實施前的一段時間里，一些法院開始嘗試實質突破“前置程序”，對部分投資者起訴未經“前置程序”的證券服務機構的虛假陳述責任糾紛案件，立案之后沒有直接裁定駁回起訴，而是經審理后判決該等證券服務機構承擔相應賠償責任。在這些適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任的案件中，其著眼點仍然延續了之前的裁判思路。在委托人存在虛假陳述的情況下，沒有查清認定證券服務機構出具的文件是否存在虛假陳述，就直接要求證券服務機構舉證其沒有過錯，否則即判令其承擔相應的連帶賠償責任。
比如，在一起因上市公司重大資產重組所引發的虛假陳述責任糾紛[2]中，委托人受到了行政處罰，證券服務機構財務顧問公司與會計師事務所均未受行政處罰，一審判決財務顧問公司和會計師事務所承擔賠償責任時，審理法院認為，被告作為獨立財務顧問，應對重組的程序、估值作價和信息披露及操作的合規性進行獨立的評判。在被告所出具的《獨立財務顧問報告》中，其在對置入資產的定價進行合理性分析的基礎上作出了交易作價合理、公允的認定。然根據之后證監會作出的對上市公司、重組目標公司及相關方的《行政處罰決定書》的認定，置入資產的評估值存在嚴重虛增的情形。被告作為獨立財務顧問顯然對此未盡審核義務，致使上市公司公告的重大資產重組文件存在虛假記載、誤導性陳述，故被告財務顧問公司應對原告投資者的損失承擔連帶賠償責任。
這里一審法院確定財務顧問承擔連帶賠償責任的重點理由在于，上市公司公告的重大資產重組文件存在虛假陳述，財務顧問未盡審核義務，因此財務顧問應承擔賠償責任。對于財務顧問出具的文件是否存在虛假陳述沒有查清，財務顧問承擔賠償責任的根本在于上市公司公告的重大資產重組文件存在虛假陳述，而不是財務顧問出具的文件存在虛假陳述，顯然這一邏輯不符合《證券法》第163條規定的法定條件。
再看在同一起糾紛中，一審判決如何確定會計師事務所的賠償責任。一審法院認為，關于會計師事務所的責任。被告系涉案重大資產重組的審計機構。證監會作出的對上市公司、重組目標公司及相關方的《行政處罰決定書》中認定，目標公司存在虛增評估值及營業收入的違法行為，而對目標公司進行審計及盈利預測審核的機構正是會計師事務所。雖被告會計師事務所進行審計及審核的依據均是目標公司提供的相關財務資料，但被告會計師事務所作為專業審計機構，應嚴格按照審計準則的要求、執行充分適當的審計程序對這些資料盡到審查義務。現經證監會查實目標公司存在虛增評估值及營業收入的違法行為，被告會計師事務所亦未能提供充分證據證明其對此不存在過錯，故被告會計師事務所理應與上市公司承擔連帶賠償責任。
顯然，一審法院確定會計師事務所承擔賠償責任的落腳點還是在于，目標公司存在虛假陳述，會計師事務所未能舉證證明自身對此不存在過錯。而對于會計師事務所出具的文件是否存在虛假陳述這一法定條件沒有查清。這在一審法院針對財務顧問和會計師事務所的最后概括說理中進一步得到印證。
一審法院為判令未經“前置程序”的證券服務機構承擔賠償責任，進一步認為，鑒于此，被告財務顧問公司、會計師事務所作為證券專業中介服務機構，未盡勤勉之責，為上市公司虛假信息的公布提供方便之門，且該二方被告亦未能提供證據證明其不存在過錯，故被告財務顧問公司、會計師事務所理應對上市公司的賠償責任承擔連帶責任。
類似該案一審判決的思路，在《新證券虛假陳述若干規定》實施后的司法實踐中仍然存在，其根本的問題在于對適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任時，應當查清并認定證券服務機構出具的文件有虛假陳述這一法定條件卻沒有查清認定。
換言之，在證券虛假陳述責任糾紛中，僅僅是委托人存在“虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”，司法審判機關不應直接適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任，而是應當同時查明并認定證券服務機構“制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”并對其重大性做出判斷，才能確定證券服務機構承擔賠償責任。更進一步說，證券服務機構因虛假陳述責任糾紛承擔賠償責任，需要司法審判機關單獨查明并認定兩個行為：委托人的虛假陳述行為和證券服務機構的虛假陳述行為，且兩個行為均具有重大性，兩者缺一不可。而且，證券服務機構虛假陳述所涉內容必然是與委托人虛假陳述內容的一部分或全部相關聯。
令人欣慰的是，前述案涉重大資產重組交易所引發的虛假陳述糾紛中，二審法院依法糾正了一審法院的裁判邏輯。二審法院經審理認為[3]，財務顧問公司未能舉證證明其按照獨立財務顧問的執業要求盡到勤勉盡責義務，其在審核重要項目相關材料并出具專業意見過程中存在過錯，導致其出具的《獨立財務顧問報告》中部分內容存在誤導性陳述。對由此導致的投資者損失，財務顧問公司應當依法承擔連帶賠償責任。會計師事務所未能舉證證明其按照審計業務準則盡到勤勉盡責義務，導致其出具的審計報告中部分內容存在虛假陳述。對由此導致的投資者損失，會計師事務所應當依法承擔連帶賠償責任。即，案涉重大資產重組中，財務顧問公司及會計師事務所出具的文件中均存在虛假記載或誤導性陳述，且均未能舉證證明其已盡勤勉盡責義務，依法應當對投資者損失承擔相應的連帶賠償責任。
證券服務機構為相關業務活動制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，這是證券服務機構在證券虛假陳述責任糾紛中承擔賠償責任的第二個法定條件。如何認定這一法定條件是否具備，在實踐中尚有爭議，本文不再展開。這里需要特別說明的是，在認定證券服務機構是否有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏時，應注意防止兩個誤區。一是將案件裁判時證券服務機構核查和驗證相關文件資料的要求作為標準，去衡量判斷證券服務機構出具相關文件時的核查和驗證工作；二是將為股票首次發行并上市提供證券法律服務的核查和驗證要求作為標準，去衡量判斷其他證券法律服務的核查和驗證工作。
三、證券服務機構制作、出具的文件“給他人造成損失”
正如司法機關需要在認定委托人存在虛假陳述行為的同時，單獨認定證券服務機構也存在虛假陳述行為一樣，在委托人因虛假陳述行為給投資者造成損失已經查清認定的基礎上，司法機關基于證券服務機構存在前述兩個法定條件之后，還應當單獨認定證券服務機構制作、出具的文件“給他人造成損失”這一法定條件，也就是證券服務機構出具的文件與投資者的損失之間存在因果關系。否則，司法機關不應直接適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任。
這里法定的“給他人造成損失”，涉及交易因果關系和損失因果關系的認定。對于證券服務機構出具的文件與投資者交易決策之間的因果關系認定常常被忽視，沒有和“委托人的虛假陳述與投資者交易決策之間的因果關系”相區分。實踐中，一種常見的錯誤在于，證券服務機構制作、出具的文件“給他人造成損失”這一法定條件沒有得到證明之前，證券服務機構就被要求舉證說明其自身不存在過錯，否則將承擔連帶賠償責任。
尤其是在涉及欺詐發行的虛假陳述責任糾紛中，一種觀點認為，無論是股票欺詐發行還是債券欺詐發行，一旦認定為欺詐發行，則證券服務機構“出具”文件本身就說明“給他人造成損失”，就說明交易因果關系成立。這種觀點還認為，如果證券服務機構出具的文件不存在虛假陳述，則委托人的欺詐發行不會成功；既然委托人的欺詐發行已經成功，則證券服務機構出具的文件必然存在虛假陳述。除非證券服務機構能夠證明其自身不存在過錯，否則，在案涉欺詐發行的虛假陳述責任糾紛中，證券服務機構均應承擔連帶賠償責任。
筆者以為，該等觀點的假設并不必然成立，也沒有相應的依據，委托人欺詐發行成功并不能必然得出相關的證券服務機構出具的文件一定有虛假陳述。在案涉欺詐發行的虛假陳述責任糾紛中，適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任時，亦應按照該條的規定，查清并認定證券服務機構出具的文件“有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”且“給他人造成損失”，遵循法律既定的裁判邏輯。
“給他人造成損失”，是證券服務機構在證券虛假陳述責任糾紛承擔賠償責任的第三個法定條件。這里的“他人”，指的是從事合法交易的投資者，如果是從事了《證券法》第58條明文禁止的交易行為的投資者，其相應的損失不屬于可主張賠償的范圍；這里的“損失”，指的是與證券服務機構制作、出具的文件存在必然關聯的“損失”，否則亦不屬于可主張賠償的范圍。
在通常涉及眾多原告的證券虛假陳述責任糾紛中，證券服務機構出具的文件與原告的交易決策之間是否存在因果關系，只有進行個案的審查，才能較為精準的判斷證券服務機構所提出的針對每一位原告的個性化的阻斷交易因果關系的因素是否成立。而對于損失因果關系的判斷，亦亟待在委托第三方專業機構進行核損的過程中不斷的予以優化。
四、證券服務機構沒有對制作、出具文件“所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”，在核查和驗證與虛假陳述有關的文件資料內容時未能“勤勉盡責”
我們在討論虛假陳述責任糾紛中證券服務機構承擔賠償責任的第四個法定條件之前，首先需要說明的是，前述三個法定條件在實踐中應梯次審查判斷，遵循法定邏輯順序，當第一個法定條件不符合時，其后的法定條件都不必再作審查，依此類推，只要存在一個法定條件不具備，即可駁回投資者要求證券服務機構承擔賠償責任的訴訟請求。當然，基于審理統籌的技術安排，請各方當事人就每一個法定條件是否具備均發表相應的意見，自另當別論。
當前述三個法定條件都具備的情形下，此時證券服務機構并不當然承擔賠償責任。只要證券服務機構對制作、出具文件“所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”，履行了勤勉盡責的義務，證券服務機構將無需承擔賠償責任。
然而，在證券虛假陳述責任糾紛的訴訟過程中，證券服務機構常常面臨一個難以回避的困境，那就是如何證明自己沒有過錯，如何證明自己已經勤勉盡責。而且，往往是在投資者尚未就證券服務機構出具的文件“有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”、“給他人造成損失”這兩個條件完成初步舉證責任的情形下，審判人員便要求證券服務機構舉證說明自身已勤勉盡責、沒有過錯。這顯然是混淆了“委托人的虛假陳述行為”與“證券服務機構的虛假陳述行為”之間的區別、混淆了“委托人的虛假陳述行為給他人造成損失”與“證券服務機構的虛假陳述行為給他人造成損失”的區別。
《證券法》第163條前半部分給證券服務機構設定了較為明確的義務。概言之，“勤勉盡責”；具體地說，就是“對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”。不難看出，是否“進行核查和驗證”，系判斷是否“存在過錯”的關鍵。而實踐中進一步的分歧在于“核查和驗證”的依據、方式、深度與廣度、邊界等更為微觀的因素。為此，《新證券虛假陳述若干規定》第18條試圖提供一個“進行核查和驗證”的相對客觀的標準，從而據此對“是否存在過錯”作出主觀判斷時可以確立相對穩定、平衡、可預期的裁判規則。
只有在前述三個法定條件被查清認定之后，審判機關才應按照法條規定要求證券服務機構舉證其自身沒有過錯，進而由審判機關根據《新證券虛假陳述若干規定》第18條判斷證券服務機構是否“勤勉盡責”，是否“對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”，也就是“是否存在過錯”。在梯次滿足前述三個法定條件之前，無需要求證券服務機構舉證自身沒有過錯，審判機關當然不應適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任，也不應適用《新證券虛假陳述若干規定》第18條認定證券服務機構是否存在過錯。
在諸多的矛盾和分歧之中，現實存在的問題在于審查證券服務機構是否存在過錯、是否勤勉盡責時，還應根據案涉證券品種的不同、證券市場的不同、證券交易主體的不同，適用有針對性地、符合客觀實際的“核查和驗證”之審查標準；還應回歸案涉證券產品發行交易當時的“核查和驗證”之實際要求，而不是以審理期間對“核查和驗證”之認知要求來衡量過往的“核查和驗證”；還應適當的區分證券服務機構之間不同工作范圍和專業領域的“核查和驗證”之責任邊界。
作為確定證券服務機構承擔賠償責任的第四個法定條件，在對“過錯”或“勤勉盡責”進行審查判斷時，實務中容易陷入一個誤區。那就是無意間擴大了審查的范圍，這里的“勤勉盡責”，本應是僅僅限于與案涉虛假陳述密切關聯的“核查和驗證”之行為的判斷，而非涵蓋證券服務機構在制作、出具文件過程中的所有執業行為。需要避免以證券服務機構在制作、出具文件過程中存在的與案涉虛假陳述行為無關的不當執業行為，去認定證券服務機構對其所涉虛假陳述行為未能勤勉盡責、存在過錯。
在一起公司債券虛假陳述責任糾紛中，發行人的虛假陳述行為系涉及應收賬款與應付賬款的財務對抵行為，如前所述，相應的證券服務機構所涉的虛假陳述行為也必然應是與該財務對抵行為相關聯的行為，才可能構成證券服務機構的虛假陳述行為；證券服務機構存在的過錯，也必然應是與該財務對抵行為有關聯的核查與驗證存在過錯，才可能認定證券服務機構承擔賠償責任。但在該起案件中，審判機關出人意料的在債券發行人存在的虛假陳述行為之外，以證券服務機構在與發行人虛假陳述行為無關的執業中存在過錯為由，判令證券服務機構承擔比例連帶責任，明顯不符合《證券法》明文規定的裁判邏輯。這也說明我們對證券服務機構承擔虛假陳述賠償責任的法定條件不斷進行充分的探討，具有十分重要的理論和實踐意義。
五、委托人承擔賠償責任，是證券服務機構承擔連帶賠償責任的第五個法定條件
在證券虛假陳述責任糾紛中適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任時，需要按照法定邏輯順序、梯次審查是否滿足前述四個法定條件。對于這一點，我們通過對《證券法》第163條的字面文義的詳細解讀就不難理解。
與此同時，筆者認為，《證券法》第163條第后半部分內容所規定之“應當與委托人承擔連帶賠償責任”，還隱含著確定證券服務機構承擔賠償責任的另外一個條件，即“委托人承擔賠償責任”。這也是由委托人與證券服務機構在信息披露中所處不同地位、承擔不同法定責任所決定的。如果同一個證券虛假陳述責任糾紛案件中委托人不承擔賠償責任，便無從談起證券服務機構“與委托人承擔連帶賠償責任”。這里的“連帶賠償責任”，既與《民法典》第688條規定之基于保證合同所承擔的“連帶責任”不同，也與《民法典》第178條所規定之權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任之“連帶責任”存在差異。
委托人承擔賠償責任，是證券服務機構承擔連帶賠償責任的前提。這與前述《民法典》第178條規定的“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”，并不沖突。此“連帶責任”與彼“連帶賠償責任”，實有區別。
簡言之，在證券虛假陳述責任糾紛中，未確定委托人應當承擔賠償責任的情況下，直接以證券服務機構為被告并判令證券服務機構承擔連帶賠償責任的案件，于司法實踐中并不鮮見。筆者認為，事實上類似的裁判并不符合《證券法》第163條的立法本意。盡管這在目前的審判實踐中還存在不小的分歧，但筆者相信隨著審判經驗的不斷豐富總結，最終必然會達成相應的共識。
結語
證券服務機構作為證券市場持續健康發展的一部分，理應按照《證券法》第163條及其他相關規定履行其應盡的勤勉盡責義務，并在法定條件規定的情形下承擔相應的賠償責任。證券虛假陳述責任糾紛中，司法審判適用《證券法》第163條確定證券服務機構承擔賠償責任的法定條件依次為：
（一）證券服務機構制作、出具的文件所涉“證券”為適用《證券法》的證券品種；
（二）證券服務機構制作、出具的文件“有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”；
（三）證券服務機構制作、出具的文件“給他人造成損失”；
（四）證券服務機構未“對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”，在核查和驗證與虛假陳述有關的文件資料內容時未能“勤勉盡責”；
（五）委托人承擔賠償責任。
司法審判中應按照法定邏輯順序、梯次審查認定前述五個條件，進而確定證券服務機構是否應當承擔相應的連帶賠償責任。該等五個法定條件，與《新證券虛假陳述若干規定》實施后司法實踐通常所稱的“六要件”并不矛盾，二者著眼的角度略有不同，“六要件”正是前述五個法定條件的有益補充，相得益彰，關鍵還在于審查的過程中能夠逐一得以落實。證券司法既要依法壓實證券服務機構的相應責任，又要避免濫用或誤解《證券法》第163條的規定，從而切實維護好投資者的合法權益，保障證券市場持續健康發展。
注釋
[1] 《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，法釋（2003）2號，第6條。
[2] 上海金融法院民事判決書，（2019）滬74民初1049號。
[3] 上海市高級人民法院民事判決書，（2020）滬民終666號。
