合格投資者制度與私募基金合同效力：違反合格投資者制度是否會導致私募基金合同無效？
作者：周鵬 應越 周媛媛 2022-05-16近年來，私募基金行業在快速發展的同時，也產生了大量的糾紛。根據上海金融法院于2022年2月17日發布的《私募基金糾紛法律風險防范報告》，涉私募基金案件以合同糾紛為最常見案由；同時，原告主張確認合同無效的訴請占全部訴請類型的第三大比重，占合同糾紛類訴請的第二大比重。另一方面，就我們處理私募基金糾紛的實務經驗而言，糾紛事由多發生于私募基金的募集、投資環節。合格投資者制度，作為主要適用于募集環節的重要制度，相較于其它制度較早地介入了對私募基金相關主體的行為規制，對私募基金法律關系的合法合規存續具有較大影響。同時，由較高位階法律確立也使得合格投資者制度區別于一般的私募基金監管制度，對其的違反或嚴重于一般的合規問題。下文擬就違反合格投資者制度對私募基金合同效力的影響作出分析和探討，由于私募基金合同通常系由管理人與投資者簽署，因此持有人向非合格投資者轉讓基金份額的行為不在本文所探討的違反合格投資者制度之列。
我國的私募基金合格投資者制度主要由《證券投資基金法》、證監會所發布規章及中基協所制定行業自律規范的相關條文組成。在法律層面，《證券投資基金法》第87條及第91條確立了合格投資者制度的主要內涵[1]——私募基金不得向合格投資者之外主體募集資金，以及合格投資者累計不得超過二百人。在規章層面，證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》對前述內涵進行了一定細化和延展[2]：（1）明確了合格投資者標準；（2）提出了合格投資者確認程序要求，即私募基金銷售機構應當采取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，并由投資者書面承諾符合合格投資者條件；（3）提出了穿透審查合格投資者要求，即對于以合伙企業、契約等非法人形式，通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數。在行業自律規范層面，中基協為落實合格投資者制度作出了更為細致的要求，其于“私募基金登記備案常見問題解答”中表明，私募基金管理人登記時機構需制定合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度[3]。另外中基協曾針對契約型基金、公司型基金、合伙型基金分別發布“基金合同指引”1至3號：在《私募投資基金合同指引1號（契約型私募投資基金合同內容與格式指引）》中，將“接受合格投資者確認程序，如實填寫風險識別能力和承擔能力調查問卷，如實承諾資產或者收入情況，并對其真實性、準確性和完整性負責，承諾為合格投資者”列為投資者義務；在《私募投資基金合同指引2號（公司章程必備條款指引）》和《私募投資基金合同指引3號（合伙協議必備條款指引）》中，亦規定私募基金投資者需聲明其為符合《私募辦法》規定的合格投資者，并需承諾其向私募基金管理人提供的有關投資目的、投資限制、財產收入情況和風險承受能力等基本情況真實、完整、準確、合法，不存在任何重大遺漏或誤導。
而關于合同效力，自2021年1月1日跨入“《民法典》時代”以來，需依據《民法典》進行判斷。《民法典》合同編未專門列舉合同無效情形，僅在該編第508條規定“本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定”，也即按照《民法典》第一編第六章“民事法律行為”的相關規定來認定合同效力。前述第一編第六章分別于第144條、第146條、第153條第1款、第153條第2款及第154條規定了五種無效情形：（1）無民事行為能力人實施的民事法律行為無效；（2）行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效；（3）違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外；（4）違背公序良俗的民事法律行為無效；（5）行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。其中，在實務中，違反合格投資者制度可能涉及的合同無效情形為前述第（3）、（4）項，且第（3）項優先于第（4）項進行認定，也即違反合格投資者制度是否會導致私募基金合同無效取決于該情形是否涉及違反法律、行政法規的強制性規定，如不涉及則還需判斷是否涉及違背公序良俗。
需要注意的是，關于違反法律、行政法規的強制性規定，《民法典》第153條第1款在列出該無效事由時亦規定“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”[4]，根據通常理解，該規定旨在對效力性強制性規定與管理性強制性規定作出區分，將導致無效的強制性規定限于效力性強制性規定而不包括管理性強制性規定。對效力性強制性規定的界定可結合《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號，下稱“九民紀要”），九民紀要對原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》首次提出的“效力性強制性規定”概念[5]及《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》首次提出的“管理性強制性規定”概念[6]均進行了進一步釋明[7]，即在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定強制性規定的性質，具體列舉了涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，交易標的禁止買賣的，違反特許經營規定的，交易方式嚴重違法的，交易場所違法的這五種強制性規定為“效力性強制性規定”；相對地，關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。由于正面舉例的有限性，僅從字面來看，兩類強制性規定的概念仍是較為抽象和模糊的。有觀點認為，效力性強制性規定與管理性強制性規定的區分主要以行政立法目的和強制性規范的設立目的為最高指導原則，如果法律規范的目的單純是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間利益關系的意圖，則應當根據行政管理權與司法審判權職能區分要求，把這類強制性規范作為管理性規范對待，排除在認定合同效力依據的范圍之外。筆者認為，由于行政管理的需要與民事主體利益客觀上經常存在重疊，故據此將兩類強制性規定加以區分仍然存在難度，具體到個案中還是需要結合司法實踐進行把握。
關于違反合格投資者制度是否涉及違反法律、行政法規的效力性強制性規定，由于如前所述——合格投資者制度由多個效力層級的規定組成，因此并不能一概而論，需視違反合格投資者制度的具體表現及程度而定。首先，如私募基金實際向非合格投資者募集資金，則相應基金合同顯然已觸發對《證券投資基金法》相關規定的違反，此時需重點判斷《證券投資基金法》相關規定是否屬于效力性強制性規定。司法實踐中，北京一中院在(2021)京01民終1426號、(2020)京01民終302號、(2020)京01民終500號、(2020)京01民終307號案件判決書中表達了明確的觀點，其認為《證券投資基金法》關于非公開募集基金應當向合格投資者募集的規定屬于管理性強制性規定，而非效力性強制性規定。浙江省杭州中院在(2020)浙01民終3436號案件、浙江省湖州中院在(2020)浙05民終1146號案件及江西省高院在(2015)贛民二初字第31號案件中均持相同觀點。此外，尚未在公開渠道查詢到最高院及北京高院作出的相關判決或判決說理，亦未發現同級別法院的相異觀點。因此，參照北京一中院的觀點，如私募基金實際向非合格投資者募集，該情形被認定為違反法律的效力性強制性規定從而導致合同無效的可能性較??；當然，由于在高院及最高院層面未查詢到相關案例，仍不能排除該可能性。
其次，如私募基金銷售機構僅未穿透審查最終投資者資質、或未履行合格投資者確認程序而并未造成向非合格投資者募集資金的后果，則該機構構成對于合格投資者制度的違規行為，雖未涉及違反法律、行政法規，但需對其是否違背公序良俗進行分析。根據《九民紀要》第31條的審判思路，公序良俗包括金融安全、市場秩序等、國家宏觀政策等，對涉及公序良俗的認定需在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量。司法實踐中，北京高院于2021年4月8日就(2020)京民終114號一案作出的判決書說理部分曾對此予以闡釋，其認為《私募投資基金監督管理暫行辦法》中關于私募基金合格投資者的規定屬于監管部門制定有關合格投資者適當性管理的制度，其目的主要在于保護投資者利益，避免不具有風險識別能力和風險承受能力的投資者進行投資而受到損失；故如非合格投資者進行投資，損害的是該投資者自身利益，并未損害金融秩序與社會公共利益。另外，尚未在公開渠道查詢到最高院作出的相關判決或判決說理。因此，參照北京高院的觀點，機構對合格投資者制度的前述違規行為被認定為違背公序良俗從而導致基金合同無效的可能性亦較小。
再次，如私募基金管理人僅未制有適當的合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度，或未按照或參照“基金合同指引”制定相關文本，而并未造成向非合格投資者募集資金的后果，則該等行為構成對合格投資者制度中行業自律規范的違反。由于行業自律規范效力層級較低且往往規定較為細碎而不至于涉及違背公序良俗，故該等行為通常不屬于《民法典》規定的合同無效情形，不會導致基金合同無效。
私募基金管理人及銷售機構作為合格投資者制度的主要義務主體，其違反合格投資者制度的行為并非當然導致基金合同無效，僅在觸及《證券投資基金法》情形下可能對相應基金合同效力產生影響。綜合前述，無效的可能性較小，但由于尚無最高院或較之現存案例級別更高法院的相關司法實踐可供參考，因此不能完全排除該可能性。實踐中，如基金合同確被認定無效，則私募基金糾紛當事人往往還面臨著認定無效后的責任分配等問題，該問題側重于各方當事人在合格投資者制度中的規定義務及實際履行情況。私募基金管理人及銷售機構在日常經營中應關注自身所負的合格投資者制度相關義務并及時補正對該等義務的違反。
注釋 [1] 《證券投資基金法》第87條“非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。 前款所稱合格投資者，是指達到規定資產規?；蛘呤杖胨?，并且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人。 合格投資者的具體標準由國務院證券監督管理機構規定?！?/p> 《證券投資基金法》第91條“非公開募集基金，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介?！?/p> [2] 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第11條“私募基金應當向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業法》等法律規定的特定數量?！?/p> 投資者轉讓基金份額的，受讓人應當為合格投資者且基金份額受讓后投資者人數應當符合前款規定。 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第12條“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人： （一）凈資產不低于1000萬元的單位； （二）金融資產 不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。 前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等?！?/p> 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第14條“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金 ，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體 或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信 、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介?！?/p> 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第16條“私募基金管理人自行銷售私募基金的 ，應當采取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件 ；應當制作風險揭示書，由投資者簽字確認。 私募基金管理人委托銷售機構銷售私募基金的，私募基金銷售機構應當采取前款規定的評估、確認等措施。 投資者風險識別能力和承擔能力問卷及風險揭示書的內容與格式指引，由基金業協會按照不同類別私募基金的特點制定。” [3] 中基協私募基金登記備案常見問題解答中關于“私募基金管理人登記時機構需要制定哪些基本制度”的問題解答“私募基金管理人應參照協會發布的《私募投資基金管理人內部控制指引》、《私募基金管理人登記法律意見書指引》等規定制定并上傳相關制度，制度文件包括但不限于（視具體業務類型而定）運營風險控制制度、信息披露制度、機構內部交易記錄制度、防范內部交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度、私募基金宣傳推介、募集相關規范制度，以及適用于私募證券投資基金業務的公平交易制度、從業人員買賣證券申報制度等?！?/p> [4] 《民法典》第153條“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p> [5] 最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第14條“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。” [6] 參見《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條。 [7] 《九民紀要》第30條“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為‘管理性強制性規定’?！?/p>
