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《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”）于2019年3月15日經第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過，并將于2020年1月1日起實施。在《外商投資法》實施后，現行有效的《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下合稱“三資企業法”）將于《外商投資法》正式實施當日廢止。

《外商投資法》的實施將會對現有外商投資企業產生何種影響？為了應對半年后即將實施的《外商投資法》，現有外商投資企業需作何準備或者提前考慮？對于外國投資者有何新的機遇？本文將結合三資企業法、《外商投資法》及相關外匯管理規定，分各章節，為讀者解答上述問題。

第一章：《外商投資法》項下的外商投資的法律定義是什么？《外商投資法》實施后，現有和擬設的VIE架構怎么辦？

第二章：《外商投資法》實施后，對現有或擬設的外商投資企業的合資合同（中外合資企業適用）、合作合同（中外合作企業適用）或股東合同（外商獨資企業適用）有影響嗎？

第三章：《外商投資法》實施后，對于外國投資者在外商投資企業中的出資方式有什么新的突破？

第四章：外商投資企業的組織架構及章程（及/或合資合同）需要根據《外商投資法》進行調整嗎？

第五章：《外商投資法》實施后，外商投資企業的舉借外債額度的要求將有變化嗎？外商投資企業還會有投資總額的概念嗎？

結語與建議

三資企業法僅定義了外資企業、中外合資企業、中外合作企業，但對于什么是“外商投資”并沒有法律定義。就此，《外商投資法》的第二條中第一次對什么是“外商投資”做了細化的法律定義，即將“外商投資”細化性地定義為：外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列四種情形：（1） 外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；（2）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；（3）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；（4）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。

VIE架構（Variable Interest Entity）通常被用在當外國投資者（也包括中國投資者在境外成立的外國企業）在中國境內投資中國外商投資產業政策所禁止或限制的外資投資領域的情況，因此，在中國非常受歡迎。因為根據中國境內對于外資禁止或限制投資的規定，外國投資者不能直接持股或控股經營該等領域的境內運營公司（“境內運營公司”）的股權或股份，但是，由于VIE架構可以通過協議安排的方式，不用通過直接持股關系，便可達到控制該境內運營公司的目的，并將該境內運營公司的財務數據與該外國投資者合并報表，從而可以通過“VIE架構”這一間接方式，繞開中國境內對于外資禁止或限制投資的規定。可見，從VIE架構本質來說，VIE架構其實也是外國投資者通過協議安排的方式從某種程度上“投資”了從事外資被禁止或限制投資業務的境內運營公司，或從某種程度上，外國投資者取得了該境內運營公司的“財產權益”。

雖然《外商投資法》沒有明確指出“VIE架構”是否屬于其定義的“外商投資”的范疇，但是，該《外商投資法》不僅將“外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益”納入了“外商投資”的定義范圍，并且也進一步將“法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資”也納入了“外商投資”的定義，從而對該定義的范圍作了兜底性規定。另外，《外商投資法》第四章（投資管理）中明確規定，該法下的“外商投資”須符合相關外商投資準入負面清單的規定。此外，在法律責任方面，第五章（法律責任）中也明確規定，(i) 若外國投資者投資外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域的，由有關主管部門責令停止投資活動，限期處分股份、資產或者采取其他必要措施，恢復到實施投資前的狀態；有違法所得的，沒收違法所得；及 (ii) 若外國投資者的投資活動違反外商投資準入負面清單規定的限制性準入特別管理措施的，由有關主管部門責令限期改正，采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求。最后，第四十二條給予了在該《外商投資法》實施前依照三資企業法設立的外商投資企業，可在該《外商投資法》施行后五年內繼續保留原企業組織形式等的五年緩沖期。

因此，最壞預期是，當《外國投資法》實施后，若相關政府部門將VIE架構視為其落入到《外商投資法》定義的“外商投資”范疇中的，則對于現有使用VIE架構的外國投資者而言，他們將有五年緩沖期，在緩沖期內，將《外商投資法》實施前設立的VIE架構恢復至符合屆時外商投資準入負面清單的投資模式，否則，其將可能會面臨上文所述的違法風險。故，對于使用VIE架構的外國投資者，我們建議時刻關注《外商投資法》實施后相關政府部門對于VIE架構監管的動向，以及時調整投資模式，以免造成不必要的損失。

有關合資合同、合作合同或股東合同的行政監管方面，根據現行有效的三資企業法，中外合資企業合同、中外合作企業合同應報審批機關批準，兩個或兩個以上外國投資者共同申請設立外商合資企業，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。然而，盡管目前三資企業法仍有效，但在2018年6月30日商務部發布的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法（2018修訂）》中已不再要求對合資合同、合作合同或股東合同及其變更進行行政審批或備案。根據我們與相關商務主管部門口頭確認，在目前實際操作中，亦不再要求對合資合同、合作合同或外商獨資/合資企業的股東合同進行監管。在2020年將要實行的《外商投資法》中，其也已不再對合資合同、合作合同及股東合同有法定要求。因此，《外商投資法》的實施將修正原三資企業法對于該等合同的監管要求與目前商務部門的實際操作偏離的情況。

有關合資合同、合作合同或股東合同的適用法律，雖然《中華人民共和國外資企業法》對外國股東間簽署的股東合同并無要求，但在現行有效的《中華人民共和國中外合資經營企業法》（“《合資企業法》”）及《中華人民共和國中外合作經營企業法》（“《合作企業法》”）中，對于合資合同、合作合同的適用法律有明確法定要求，其規定：合資合同及合作合同的訂立、效力、解釋、履行及其爭議的解決應適用中國法律。然而，《外商投資法》已經不再提及合資合同、合作合同或外商獨資/合資企業的股東合同，更沒有對準據法有法定要求。因此，以后外國投資者在中國設立外商投資企業時，在選擇合資、合作或股東合同的準據法上將會有更大的操作靈活性。

有關合資企業、合作企業的外國投資者投資比例要求，在《外商投資法》實施之前，根據現行有效的《合資企業法》及其實施細則、《合作企業法》及其實施細則，其要求外國投資者的投資一般不低于合作企業或合資企業的注冊資本的25%。然而，值得注意的是，在《外商投資法》中對于外國投資者的投資比例已不再作要求。因此，在2020年該《外商投資法》實施后，外國投資者可以根據商業考量，決定其在外商投資企業中的投資比例。

有關外國投資者的出資方式上，原三資企業法分別對于外國投資者的非現金出資做出不同法定要求，例如：

■ 外商獨資企業：外國投資者以機器設備作價出資，其機器設備應當是外資企業生產所必需的設備；以工業產權、專有技術出資的，應將相關詳細資料報送審批機關，并且審批機關有權對其檢查。

■ 中外合資企業，法律要求：外國投資者以及機器設備或其他物料出資的，其應當是合資企業生產所必需的；以工業產權或專有技術出資的，若有意以落后技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失；此外，作為出資的機器設備或其他物料、工業產權或專有技術，應報審批機關批準。

■ 中外合作企業：合作各方以其自有的財產或財產權利作為投資或者合作條件的，則對該投資或合作條件不得設置抵押權或者其他形式的擔保。

一方面，2020年將實施的《外商投資法》未規定外國投資者的出資方式，更未規定外國投資者應將非現金出資報審批機關批準，在另一方面，《外商投資法》更加強調了“國家鼓勵在外商投資過程中給予自愿原則和商業規則開展技術合作，技術合作的條件由投資各方遵循公平原則等協商確定”。從中可以看出，在外國投資者出資方式上，行政監管將會讓步與商業考量，給予中外合作雙方更加靈活的合作空間。

《外商投資法》實施前，《合資企業法》及《合作企業法》及其實施細則中分別對中外合資企業及中外合作企業的最高權力機構、董事會組成、職權有明確特別規定，包括但不限于，（i）有關公司最高權力機構，中外合資企業的最高權力機構為董事會，中外合作企業的最高權力機構為董事會或聯合管理委員會；（ii）公司的增資、減資、合并、分立、解散、清算或者變更公司形式、修改公司章程的事項（以下簡稱“重要事項”）規定由最高權力機構（即董事會或聯合管理委員會）通過一致決定作出等。

然而，《外商投資法》實施后，外商投資企業的組織形式、組織機構將和內資企業一樣，統一適用《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）、《中華人民共和國合伙企業法》（“《合伙企業法》”）等法律的規定。以有限責任公司為例：《外商投資法》實施后，外商投資企業的章程（及/或合資合同）應作諸多變更，包括但不限于：（i）外商投資企業將應當設立股東會作為其最高權力機構，而非是其原董事會；（ii）相應地，公司的重要事項的表決方式也由原來的法定要求“一致決”變更為《公司法》要求的“三分之二決”等。

自此，《外商投資法》的實施預示著內資與外商投資企業的組織架構、職權及議事規則得到了統一。

外債是指企業向中國境外舉借的債。通常而言，有關舉借外債的額度，外商投資企業在注冊資本與投資總額的差額的額度內，可向境外舉借外債（以下簡稱“投注差模式”）。

此外，2017年1月12日央行頒布了《中國人民銀行關于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（以下簡稱“通知”），出臺了另一種外債額度的計算方式，即“宏觀審慎管理模式”（以下簡稱“宏觀審慎管理模式”）。在該“宏觀審慎管理模式”下，對于企業而言，企業跨境融資風險加權余額上限=資本或凈資產 × 跨境融資杠桿率（即：2） × 宏觀審慎調節參數 （即：1）。

自該《通知》發布之日起，為外商投資企業、外資金融機構設置一年過渡期，過渡期內外商投資企業、外資金融機構可在“投注差模式”和“宏觀審慎管理模式”下任選一種模式以計算其外債額度。過渡期結束后，外資金融機構已根據該《通知》的規定自動適用“宏觀審慎管理模式”。然而，對于外商投資企業而言，該《通知》規定在過渡期滿后，外商投資企業跨境融資管理模式由中國人民銀行、國家外匯管理局根據該通知總體實施情況評估后確定。雖然截止至本文書就之日，該過渡期已過兩年，但是，根據我們與相應外匯管理局溝通，在借外債時，外商投資企業仍可在“投注差模式”和“宏觀審慎模式”之間二選一，但是一旦作出選擇后不能更改。

在2020年將實施的《外商投資法》的文本中并沒有外商投資企業的投資總額的概念，屆時有關部門在配套法規出臺后是否會徹底廢除“投注差模式”將不得而知。我們建議，有相關外債額度需求的外商投資企業可根據公司實際情況對比兩種模式對本企業舉借外債的影響，若使用“投注差模式”舉借外債對企業有利的，則在《外商投資法》實施前盡快開展。

■ 《外商投資法》草案經過多輪修改，終于落地，并等待其在2020年元旦正式實施。《外商投資法》將會很大程度上影響現有的外商投資管理體制，包括但不限于VIE架構存續的合法性、更加靈活自由的中外合資企業的合資方式及外國投資者的出資方式，屆時外商投資企業的公司治理架構及章程（或合資合同）也將會需要大幅度的修改等。

■ 在我們看來，雖然該《外商投資法》短短6頁，多為簡要的、原則性規定，但是大部分簡要的規定都可以作為原則性規定用來支持將來擬出臺的配套細則法規。此外，根據商務部近期公告，其也正在積極推進《外商投資法》的配套法規的制定工作，并也在對現有的外資管理規定進行全面清理，統籌推進“廢改立”的相關工作。因此，我們將會繼續跟蹤商務部的相關配套規定出臺，屆時將會根據我們以往經驗，給予更多的解讀。