對2020年新建工司法解釋主要修改的解讀
作者：陳建 楊世宇 2021-01-062020年12月29日，最高人民法院公布《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規(guī)范性文件的決定》【法釋〔2020〕16號】，決定包括《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》【法釋〔2004〕14號】（“04解釋”）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》【法釋〔2018〕20號】（“18解釋”）、《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》【法釋(2002)16 號】（“《批復》”）在內的116件司法解釋及相關規(guī)范性文件于2021年1月1日廢止。同日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》【法釋〔2020〕25號】（“新司法解釋”），并于2021年1月1日起施行。04解釋和18解釋合稱“舊司法解釋”。以下對此次新司法解釋的主要修改之處進行簡評。
新司法解釋全文包括前言和正文45條。通過對比可以看出，新司法解釋是對04解釋、18解釋和《批復》的繼承和修改。其中：
1、全部繼承、一字未改的條款。新司法解釋有27條全部繼承了18解釋和04解釋相關條文，一字未改。該等條款涉及18解釋20條（第1~10、12~16、19~21、23~24條），04解釋7條（第12、15、18、19、23、25、26條），共27條（新司法解釋第四十三條由04解釋第二十六條和18司法解釋第二十四條合并而來，其中新司法解釋第四十三條第一款內容和04解釋第二十六條相同，第二款內容和18司法解釋第二十四條相同）。
2、有修改但修改不大、且含義沒有實質上改變的條款。新司法解釋有9條基本繼承了18解釋、04解釋和《批復》的相關條文，雖有修改但修改不大、且含義沒有實質上改變。有的是因為《民法典》生效和《合同法》廢止，有的是為了邏輯更嚴謹。這部分涉及18解釋1條（第17條）、04解釋7條（第1、5、13、14、20、22、27條），《批復》第1條，共9條。
3、有修改且含義有實質上改變的條款。新司法解釋有11條主要繼承了18解釋、04解釋相關條文，但含義有實質上的改變。涉及18解釋5條（第11、18、22、25、26條）、04解釋6條（第4、6、7、11、16、17條），共11條。
以上新司法解釋有修改且含義有實質上改變的條款稱之為“新司法解釋的主要修改”，下表用表格的形式來對新司法解釋的主要修改作簡要解讀。
序號 | 新司法解釋 | 舊司法解釋對應條文 | 對修改的簡要解讀 |
1 | 第一條第二款 承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。 | 04解釋 第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。 | （1）借用資質致施工合同無效已在新司法解釋第一條第一款規(guī)定； （2）民法典實施和合同法廢止后，轉包、違法分包致合同無效的法律依據(jù)是民法典，條款內容和合同法規(guī)定無二致； （3）民法通則已于2021年1月1日廢止。收繳非法所得不屬于民法典規(guī)定的民事責任形式。 |
2 | 第五條 具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。 | 04解釋 第七條 具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。 | （1）這一修改將具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以任何理由請求確認無效人民法院依法都不予支持，表面上看擴大了保護范圍。但細細體味似乎二者并沒有實質區(qū)別。 （2）有觀點認為，該條仍然采用“勞務作業(yè)法定資質”的措辭屬于新司法解釋的一個瑕疵。我們不認同這個觀點。雖然根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部2020年11月30日發(fā)布的《關于印發(fā)建設工程企業(yè)資質管理制度改革方案的通知》【 建市〔2020〕94號】的規(guī)定，將施工勞務企業(yè)資質改為專業(yè)作業(yè)資質，由審批制改為備案制。但無論是施工勞務企業(yè)資質，還是專業(yè)作業(yè)資質，在法律上都屬于“勞務作業(yè)法定資質”。 |
3 | 第十二條 因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。 | 04解釋 第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。 | （1）從原來的“承包人的過錯”修改為“承包人的原因”，只要屬于承包人的原因造成工程質量不符合約定的，發(fā)包人就有權主張減少工程價款，不問承包人是否主觀上存在過錯，客觀上擴大了承包人的責任范圍。 （2）“承包人的原因”屬于客觀事實，與“承包人的過錯”相比，發(fā)包人的舉證更容易，證明的難度更小。 |
4 | 第十九條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。 | 04解釋 第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 | 民法典第五百七十七條規(guī)定了當事人一方違約的民事責任。在合同有效前提下建設工程竣工驗收不合格的，能否修復及修復費用的承擔本質上屬于采取補救措施、賠償損失等民事責任范疇，將其納入到民法典第五百七十七條使得責任結構更嚴謹。 |
5 | 第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。 實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。 | 18解釋 第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 | 根據(jù)民法典第一百五十七條規(guī)定，民事法律行為無效的法律后果是返還財產、折價補償和賠償損失。施工合同無效的法律后果同樣如此。 |
6 | 第二十五條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。 | 04解釋 第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 | （1）新司法解釋將墊資利息保護上限從原來的“中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率”修改為“墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率”。 （3）因此，如果墊資行為發(fā)生在2019年8月19日以前，當事人約定的利息計算標準超過墊資時央行公布的同類貸款利率的，按墊資時的同類貸款利率計算至實際清償之日；如果墊資行為發(fā)生在2019年8月20日之后，當事人約定的利息計算標準超過墊資時全國銀行業(yè)同業(yè)拆借中心發(fā)布的同類貸款市場報價利率的，按墊資時的同類貸款市場報價利率計算計算至實際清償之日。 （4）此處的同期貸款市場報價利率應當為當時一年期貸款市場報價利率標準。 |
7 | 第二十六條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。 | 04解釋 第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。 | （1）本條規(guī)定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理。”欠付工程款參照民間借貸處理，而新民間借貸司法解釋（2021年1月1日施行）第二十九條規(guī)定，借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但是以不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍為限。因此，此處規(guī)定“按約定處理”應當理解為約定如果超過欠付之日一年期貸款市場報價利率的四倍的，超出部分法律不予保護。 （2）當事人對欠付工程價款利息計付標準沒有約定的，如果欠付行為發(fā)生在2019年8月19日以前，按應付之日的同類貸款利率計算至實際清償之日；如果欠付行為發(fā)生在2019年8月20日之后，按應付之日全國銀行業(yè)同業(yè)拆借中心發(fā)布的同類貸款市場報價利率計算至實際清償之日。 （3）此處的同期貸款市場報價利率應當為當時一年期貸款市場報價利率標準。 |
8 | 第三十七條 裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?/span>。 | 18解釋 第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С郑b飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人的除外。 | 裝飾裝修工程的承包人主張工程款優(yōu)先受償權的條件從原來的“裝飾裝修工程的發(fā)包人是該建筑物的所有權人”修改為“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件”。由于城市內的裝修裝飾工程發(fā)包人多為建筑物承租人而非所有權人，因此這一修改擴大了有權主張工程款優(yōu)先受償權的承包人的范圍。 |
9 | 第四十一條 承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。 | 18解釋 第二十二條 承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。 | 本次修改最突出的一個地方就是將承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限延長到十八個月，起算時間不變，仍然是發(fā)包人應當給付建設工程價款之日。 |
10 | 第四十四條 實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。 | 18解釋 第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。 | （1）擴大了實際施工人行使代位權的適用情形，從轉包人或違法發(fā)包人怠于向發(fā)包人行使“到期債權”擴大到“到期債權或者與該債權有關的從權利”。 （2）將“對其造成損害為由”修改為“影響其到期債權實現(xiàn)”，從舉證的角度看，“影響到期債權實現(xiàn)”比“造成損害”的舉證難度更小，減小了實際施工人維權的難度。 |
11 | 第四十五條 本解釋自2021年1月1日起施行。 | 18解釋 第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。 本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。 本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。 最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。 | 與04解釋、18解釋相比，新司法解釋只規(guī)定了施行時間，但沒有規(guī)定溯及力，在實際適用時會帶了混亂。需要最高人民法院盡快明確。
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