虛假廣告與虛假宣傳的“無縫銜接” 深度解析新《上海市反不正當競爭條例》對虛假宣傳的影響
作者：全開明 臧懌 2021-01-21《上海市反不正當競爭條例》（以下簡稱“《條例》”）將于2021年1月1日施行。在涉及對虛假宣傳的規制與處罰方面，擴大了商業宣傳欺騙、誤導的對象范圍。仿照《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）的立法規定對引人誤解的商業宣傳的認定進行了細化解釋。除此之外，對媒介渠道予以舉例列舉，表明了“虛假宣傳”與《廣告法》規制的“虛假廣告”的關系，順應了司法實踐中的案例裁判邏輯，《條例》實施有望改變“虛假宣傳”與“虛假廣告”適用法條混亂現象，“無縫銜接”“虛假廣告”與“虛假宣傳”。因此，對企業各類宣傳行為的合規性要求更高，企業更應該強化宣傳合規。
一、擴大、細化解釋虛假宣傳并更具操作性 （一）擴大了商業宣傳欺騙、誤導的對象范圍——除了“消費者”外還有“其他相關公眾” 在商業宣傳欺騙、誤導的對象范圍方面，相較于《反不正當競爭法》，《條例》作出了相應的擴張，除“消費者”外，增加了“其他相關公眾”。 《條例》是否構成對《反不正當競爭法》的突破？這個問題上，《條例》并非首次使用“相關公眾”詞匯。早在2020年9月18日國家市場監督管理總局發布的對瑞幸咖啡（中國）有限公司等五家公司的行政處罰決定書中（國市監處〔2020〕19號、20號、21號、22號、23號）中已經明確提及。除此之外，在北京、上海、江蘇、廣東、浙江等省市的以往行政處罰決定書中亦有提及。 但對于“相關公眾”的范圍，《條例》并未做出進一步的規定，但根據國家市場監督管理總局及上海市及上海各區市場監督管理局已有處罰的案例來看，“相關公眾”主要有如下幾種：①可獲悉該商業宣傳的網絡公眾（滬市監奉處〔2020〕262020000251號）；②主動搜索相關信息的潛在消費者（靜市監案處字〔2017〕第060201710883號）；③存在投資關系的個人投資者或投資金融機構法人（國市監處〔2020〕19號），但無論作何種解釋，《條例》增加“相關公眾”這一范圍無疑是對商業宣傳欺騙、誤導的對象范圍的擴大。 《條例》在消費者之外增加“其他相關公眾”目的在于擴大對虛假宣傳規制的范圍。在競爭市場中，除了消費者外，還有諸如競爭對手、企業方、投資方等其他不可能歸為消費者類別的主體存在，而不以僅造成消費者誤導后果作為前提條件，更符合未來趨勢。 （二）擴大適用范圍并予以舉例列舉與兜底概括 《條例》對商業宣傳行為的媒介渠道加以舉例列舉并以兜底性條款概括，即： （一）在經營場所或者展覽會、展銷會、博覽會等其他場所，以及通過互聯網等信息網絡對商品進行展示、演示、說明、解釋、推介或者文字標注等； （二）通過上門推銷或者舉辦鑒定會、宣傳會、推介會等方式，對商品進行展示、演示、說明、解釋、推介或者文字標注等； （三）張貼、散發、郵寄商品的說明、圖片或者其他資料等； （四）其他不構成廣告的商業宣傳行為。 案號為長市監九行處字〔2019〕13號案件中，當事人通過講課、宣傳貼、宣傳畫宣傳“可喜安”溫熱電位治療儀功能宣傳內容，被罰人民幣200000.00元。執法機關將“當事人的講課課件復印件1份（共15頁）、宣傳貼照片7張、宣傳單1張”作為違法事實的證據證明。 案號為吉市工商公處字〔2018〕48 號案件中，執法人員對舉報地點進行現場檢查，發現王寶成在店內發放的商品宣傳單上印有"全球最好精華所制"、"中國唯一不退色口紅"、"全國銷量第一衛生巾"宣傳用語，其行為違反《反不正當競爭法》第八條之規定。辦案機構認為宣傳單內容與產品事實不符，對其虛假宣傳行為處罰380000元。 （三）對“引人誤解的商業宣傳”認定進行了細化解釋 《廣告法》第二十八條對“虛假或者引人誤解的內容”作出了細化規定，而《反不正當競爭法》規定的較為籠統，《條例》在立法技術上趨近《廣告法》，對引人誤解的商業宣傳進行了細化解釋。此細化解釋主要參考了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中第八條的規定，“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的……” 其中，“對商品作片面的宣傳或者對比的”“忽略前提條件、必要信息使用或者不完全引用第三方數據、結論等內容的”更加趨近于《廣告法》中表述不清楚、不準確不明白，即《廣告法》第八條，“廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。”又與《廣告法》第二十八條在一定程度上產生競合。適用《廣告法》進行類似處罰的案例 “消毒液殺菌99.9%”“空調不到一度電”等。上述案例同樣滿足《條例》中虛假宣傳的構成。 《條例》對虛假宣傳的認定進行了進一步細化，但對處罰案例競合時何時適用《廣告法》何時適用《條例》未作出明確規定，需要結合后續處罰案例以進一步明確。根據以往上海市違法案件行政處罰的執法邏輯，往往認定《反不正當競爭法》規制的“虛假宣傳”范圍大于《廣告法》規制的“虛假廣告”違法行為，該執法邏輯也在《條例》中予以確認，即“前款所稱的商業宣傳行為包括：……（四）其他不構成廣告的商業宣傳行為”。但若既屬廣告又屬于商業宣傳的虛假宣傳行為，實踐中大多數為《廣告法》優先適用，“虛假廣告”違法案件數量也遠超過“虛假宣傳”的案件數量，但《條例》并未予以明確優先適用情況。 二、虛假宣傳與虛假廣告的交叉重合 （一）上位法法律法規的相關規定 《條例》的上位法對“虛假廣告”/“虛假宣傳”有相關規定，散見于《廣告法》、《互聯網廣告管理暫行辦法》、《反不正當競爭法》中，此外，《關于依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見》（以下簡稱“《虛假宣傳定性處罰意見》”）、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》亦對二者認定作出了相關說明。 （二）虛假廣告與虛假宣傳適用主體角度不同，存在媒介的區分 根據《＜中華人民共和國反不正當競爭法＞釋義》，“商業廣告相較于其他商業宣傳的特殊性在于，廣告必須通過一定的媒介和形式進行。例如，通過廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、電話、互聯網、戶外廣告等媒介和形式進行的宣傳，屬于商業廣告；在營業場所內對商品進行演示、說明，上門推銷，召開宣傳會、推介會等形式，屬于商業廣告之外的商業宣傳。”因此是否通過媒介對于判定屬于虛假廣告與虛假宣傳具有重要的參考意義。 此外，《廣告法》規范的廣告行為還應當符合以下的特征：第一，在主體方面，需為商品經營者或者服務提供者（可自行設計、制作、發布，亦可委托他人）；第二，需要有直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的目的。換言之，若非介紹以直接或間接介紹商品或者服務為目的，則不構成《廣告法》規制的廣告行為。但是，間接介紹的范圍又存在一定的模糊性，這也為執法中的自由裁量權提供了現實基礎。 （三）“虛假廣告”和“虛假宣傳”存在違法認定轉換 一般來說，內部培訓雖未有相關媒介，但是若通過紙質材料或者電子文檔，將內部培訓涉及的宣傳固定，作為宣傳冊則涉及廣告。若將廣告的內容以上門推銷或者演講的形式進行展示，則更多地涉及虛假宣傳。 此外，《互聯網廣告管理暫行辦法》規定了互聯網媒介間接地推銷商品或者服務仍構成廣告，但是《虛假宣傳定性處罰意見》卻認定“企業在互聯網上發布虛假、不真實的企業簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。”有觀點認為[1]，《虛假宣傳定性處罰意見》在該答復時間是舊《反不正當競爭法》實施期間，舊法中廣告和其他宣傳處于同一條文中，新法施行后，就不應再以原工商總局的上述答復為依據堅持認為企業在互聯網上虛假宣傳可以按《反不正當競爭法》定性處罰。在新法實施后，執法案例中仍存在依據《反不正當競爭法》規定定性處罰的類似違法案件，但總體案件數量較少。可見互聯網上虛假宣傳絕大多數被歸為《廣告法》等法律法規的規制范圍。 是否構成商業廣告，實踐情況中過于復雜，很難給出準確的判定標準，這就是目前的基層執法現狀，對基層執法部門而言，選擇執法的可能性較大，網站宣傳行為都存在被認定為“虛假宣傳”和“虛假廣告”的可能性。 三、裁判認定中對虛假宣傳與虛假廣告有明確界限 （一）法院觀點：虛假宣傳與虛假廣告是包含與被包含的關系 《天津市高級人民法院行政裁定書》[（2020）津行申239號]，明確說明“廣告應指付費在報紙、雜志、廣告牌、傳單、廣播、電視等傳播媒介上作商業介紹的行為，不應包括面對面人員銷售及樣板間展示的情形，而中翔新中公司采用的推廣途徑中，銷售人員的面對面宣傳介紹和樣板間展示是非常重要的宣傳形式，正是由于微信公眾號、彩頁、口頭推銷、樣板間外小院展示等幾種宣傳方式的共同作用，才達到足以引人誤解的程度，因此適用《中華人民共和國廣告法》不能完全涵蓋中翔新中公司的宣傳行為，適用《中華人民共和國反不正當競爭法》更為恰當。” （二）法院觀點：虛假宣傳構成虛假廣告，錯誤適用《反不正當競爭法》處罰不予強制執行 《常山縣市場監督管理局、江西心非訴執行審查行政裁定書》[(2019)浙0822行審84號]：申請人做出的行政處罰決定，在適用實體法律、法規方面，沒有適用必須適用的部分法律規范，屬適用處理性條款錯誤。《反不正當競爭法》第二十條是根據違法行為的不同情節，設定不同的處罰種類和幅度。該法條有二款，每款都是有關定性及具體處理的規定，且對相同事項有一般規定和特別規定。應當說，該法第二十條第二款經營者違反本法第八條規定，若屬于發布虛假廣告的，應按照《中華人民共和國廣告法》相關規定予以處罰，屬特別規定，是應當優先適用的特別規范。而申請人卻籠統地認定被申請人違反的是《反不正當競爭法》第八條的規定，徑直適用該法第二十條第一款的規定予以行政處罰，而忽略了該法第二十條第二款的特別規范的適用。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第九十七條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百零一條第一款第（十四）項、第一百六十一條第一款第（三）項、《中華人民共和國行政強制法》第五十八條第一款第（二）項、第二款之規定，裁定如下： 對申請人常山縣市場監督管理局于2018年9月11日做出的常市監案字［2018］3號行政處罰決定，不準予強制執行。 法院裁判觀點傾向性認為，虛假廣告行為應當屬于虛假宣傳行為，即虛假宣傳包括虛假廣告，若既構成虛假宣傳又構成虛假廣告的，根據特別法優于一般法原則，適用《廣告法》進行處罰。 《上海市反不正當競爭條例》涉及虛假宣傳規制的部分條文參考司法實踐與司法解釋，整體與司法實踐邏輯一致，有望改變虛假宣傳與虛假廣告適用混亂現象，在認定引人誤解的商業宣傳更加具有操作性。 四、面對強監管企業的合規宣傳策略 （一）法條適用競合下，企業面臨更大的合規宣傳壓力 《廣告法》第五十五條規定，違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。……廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第一款、第三款規定行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。 《反不正當競爭法》第二十條規定，經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。 《廣告法》與《反不正當競爭法》對“虛假廣告”/“虛假宣傳”的法律責任罰款金額上限可達二百萬。在執法實踐中，20萬以上的虛假廣告/虛假宣傳案件較多，其中不乏知名企業，應當引起足夠的警惕。《條例》對虛假宣傳認定的不斷細化，加之兜底條款，監管趨嚴。且隨著新冠疫情出現積極變化，嚴峻形勢得到改善，2020年國家為使企業得以生存而采取的包容性監管與輕微違法免罰、一般違法輕罰的執法政策理念大概率收緊，后續監管執法趨勢不容樂觀。隨著市場經營的正常化，預計疫情后期乃至過后將出現較多、較新的違法處罰案件。 （二）在社會“信用管理”和“寬進嚴管”的背景下，企業宣傳面臨“四處碰壁”的困境 “寬進嚴管”的執法邏輯下，隨著大數據管理的落地、監管機制的優化以及社會共治的強化，越來越多以前未被處罰的違法宣傳行為會被記錄、被發現和被處罰。在流量時代互聯網時代，宣傳避無可避，具有高頻性的特點。信息傳播的時間差不斷縮短，競爭對手舉報、消費者投訴舉報、職業打假人的投訴舉報都會給企業帶來相當大的壓力，加之監管部門采用大數據監管平臺進行全天候不間斷智能掃描，企業違法無處遁形。為提升自身效益的宣傳，若不加以提前預案與風險管理，很可能使得企業陷入極大的經營困境。 各類宣傳形式被納入監管， 對違法宣傳行為查處已實現無縫銜接。屬于廣告的虛假宣傳適用《廣告法》，對于廣告之外的宣傳則納入《反不正當法》調整范圍，囊括范圍較廣，包含了宣傳的諸多方面，甚至內部宣傳手冊亦可能被作為證據進行固定，進而企業被處罰。《條例》更是以列舉加兜底條款的方式使得涵蓋了各種非真實的宣傳。除此之外，即使宣傳真實，若隱藏了相應的前提條件、不完全引用數據結論、片面宣傳、歧義性語言也均被納入到虛假宣傳的范疇，企業市場營銷的合規風險已經無處遁形。 （三）企業宣傳必須與專業團隊合作，才能降低合規風險 如何保證宣傳的真實性，不被認為是虛假宣傳，企業往往缺乏專業的認知，因而存在一些不完全引用數據結論、片面宣傳、歧義性語言并非企業本意卻仍遭受處罰。且存在無法證明自身而被認定為虛假宣傳的案例。企業面臨著宣傳的效果與營銷合規的博弈與考量，此時需要借助專業團隊，對風險進行預估，同時結合不同地域執法人員執法偏向、發布區域、覆蓋人群等諸多因素進行預判。即使在上海地區，因為廣告發布各個區的不同，執法實踐和口徑也不同，執法人員的素質也不同，導致存在合理范圍內的差異性。不僅是在廣告內容的審查上，還是在廣告實際發布過程中，都需要加強合規審查和判斷，便于在認定廣告是否違法這個關鍵問題上保持良好溝通，為企業合法經營提供良好的法治環境。 即使企業相關宣傳被執法部門立案查處，也應該及時與專業團隊聯系。在執法機關發現違法情形到作出行政處罰之間尚有大量時間，行政部門需要做大量的調查舉證工作，涉案企業應當充分利用該段時間差做好相應抗辯，從而從輕、減輕處罰甚至免于處罰。即使被處罰，也存在當事人向法院提起行政訴訟，法院不予強制執行行政處罰決定的情形，甚至司法裁判也會基于合法性和合理性對處罰決定做出截然不同的最終判決，這些都存在現實的可能性。因此，一旦企業遭受相關檢查、被認定違法或已經接到行政處罰決定書，都應當積極面對，強化合規治理，實現企業自身利益的最大化。
