新外國投資法悄然成型

將外國投資劃分為三種類型并分而治之的監管做法，已經延續數十年，現在看來，這一做法已快要退出歷史舞臺 2。商務部于2015年1月19日發布了《外國投資法》（" 草案征求意見稿"），預示著自1978年對外開放以來外商來華投資監管領域將拉開徹底變革的序幕。其中，《外國投資法》將帶來以下幾項重大變革。

首先，外國投資將不再簡單認定為直接外國投資，而是將涵蓋多重投資形式，包括通過股權或債權的方式，取得的境內權益可以是股權、財產權利或是僅僅是合同項下的權益。外商投資企業在組織形式上也將不再區分外資獨資企業、中外合資企業或中外合作企業，而是遵循和內資企業一樣的歸類方式，即設立為有限責任公司、合伙企業和個人獨資企業等。盡管并未對其法律狀態給予明確說法，《外國投資法》明確表明將對在法律層面曖昧不清的協議控制結構（“ VIE”）進行監管。在征求意見稿的說明中，商務部討論了針對如何監管該結構的主流觀點。如果實際控制人是中國投資者，那么VIE結構的繼續履行可能被允許；倘若實施協議控制的實際控制人是外國投資者，則其是否可繼續經營將取決于是否能獲得新法項下新的批準模式中的“準入許可”（ 下文詳述））。商務部表示，其將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎上，就此問題做進一步研究，并最終做出決定。毫無疑問，監管VIE結構勢必將引起投資者和法律從業者等的諸多熱議。

第二，對外國投資的準入限制將改為與上海自貿區當前試點的“負面清單”模式。長久以來的逐案審批制將被取消。一般情況下，外國投資將享受國民待遇，意味著新的外國投資企業（ 無論是通過新設還是收購）在“允許領域”可以直接向工商局 3申請工商登記。“特別管理措施目錄”則類似于國家發展和改革委員會 4發布的“外商投資產業指導目錄”，將外國投資區分限制類和禁止類兩類。如屬于限制目錄，則應向商務部提出申請，在獲得批準后獲得“準入許可”，而不再是“批準證書”。值得注意的是，申請審批將重點關注外國投資者和投資本身，而不是章程或合資協議等組織性文件。在審批過程中，商務部有權對外國投資的某些重大方面做出附加條件批準決定的裁量權，這點類似于當前的反壟斷審查，并且商務部會通過年度報告程序（ 容下詳述持續監管對附加條件的遵守。

第三，《外國投資法》引入了國家安全審查，這將原僅適用于外資并購的審查擴展到新法下各種形式的外國投資。尤為值得注意的是，國家安全審查下的最終決定不得提起行政復議和行政訴訟。

第四，為響應近些年來政府職能從實質判斷性審核向推動披露以促進透明度和責任制的轉變，信息報告成為新法下外國投資的一個重要合規方面。與以往強制性的事先申報要求不同，企業將通常有權自主決定是在投資事項發生前和發生后30天內提交報告。新法對定期報告也做出要求，包括針對所有外國投資的年度報告和重點外國投資企業（ 資產總額、銷售額或營業收入超過100億元人民幣或其子公司數量超過10家）的季度報告。

這些變化將會給外國投資者來華投資創設完全不同的投資環境。外國投資者和外國投資概念的變化、逐案審批制的廢除、國家安全審查體系的引入、強化的信息報告要求，均將帶來重大影響。在一部新的法律中做出如此大范圍的革新在中國是異常罕見的，但為能讓中國繼續吸引和保留外國投資并促進高效政府管理，卻又勢在必行。新法草案目前正在公開征求意見中，意見反饋截止日期為2015年2月中旬，距離新法正式出臺還需時日。無論如何，新法讓原來時常不確定的監管環境變得更加清晰透明，毫無疑問是值得歡迎的。