關于合伙型基金有限合伙人代表合伙企業追賠的思考
作者：黨爭勝 陶雙 2021-05-11合伙型基金是由基金的投資人作為有限合伙人（LP）參與投資，基金管理人通常作為普通合伙人（GP）而組成的一個有限合伙企業。有限合伙的前身為11世紀晚期形成的“康孟達契約”，后逐漸發展成為美國、日本等國家風險投資機構的主要法律組織形式。因有限合伙制度同時具備資合與人合的特征、獨立的主體資格、扁平化的管理體制、靈活的退出機制、避免雙重征稅的稅收待遇等特點，可以有效地滿足風險投資與集合資產管理的需求，其被廣泛應用于私募投資基金領域。
因為合伙型基金同時具有合伙企業及信托基金等多重法律特征，所以其不僅受《合伙企業法》規制，也受到如《證券投資基金法》、《信托法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等行業相關規范的規制，投資人和管理人等法律關系主體的法定權利義務也由上述規范制定。又因為我國《合伙企業法》第十九條規定：“合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協議享有權利，履行義務。”同時，《合伙企業法》中較多條款設定為授權性規則，在多個方面允許合伙人通過合伙協議作出不同于法律規定的安排。因此，有限合伙型基金中管理人、投資人也可在合伙協議中體現出約定的權利義務。
通過對上述法律法規的梳理，筆者發現有限合伙人在基金爆雷后的維權路徑都存在一些障礙。主要問題有：（1）因為基金已經將資金投出形成了對應權益，相關權益也難以快速退出或變現，基金份額的價值難以確定，最終造成有限合伙人“退伙”困難，合伙企業“解散”困難，有限合伙人主張損害賠償，但因損失不能確定請求被駁回等問題；（2）管理人作為唯一執行事務合伙人，其不履行職責時，因為法律法規及合伙協議對管理人權利設置較高，所以包括更換管理人、基金所投項目清算退出在內的基金事務就無法推動，最終有限合伙人只能看著基金事務停滯而無計可施。
基于上述障礙，有限合伙人在基金爆雷后，既無法及時追回資金，也無法推動基金事務的進行，投資陷入僵局，且因為基金管理已經出現了問題，損失將會越來越大。若有限合伙人在無法直接追回自己損失情況下，能夠先將損失追回至合伙企業，便能夠有效的防止損失擴大，且為后續維護自身利益提供便利。據此，派生訴訟制度便站到了臺前，成為解決私募基金管理人不能履職困境的首選。
《合伙企業法》第六十八條第二款第（七）項規定：“有限合伙人的下列行為，不視為執行合伙事務：執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟。”此條規定實際上確認有限合伙人在執行事務合伙人怠于行使權利的情況下，通過派生訴訟維護合伙企業利益的權利。根據上述規定，派生訴訟規則的適用應該滿足如下要件：
（一）執行事務合伙人（管理人）怠于行使權利
從文義角度而言，《合伙企業法》將執行事務合伙人怠于行使權利作為派生訴訟的前提，但該法條僅僅為概括性的陳述，對“怠于行使權利”并沒有詳細的闡述，這會造成對該條的理解與適用出現分歧，筆者認為主要存在下列問題：
1、怠于行使權利的標準模糊
《合伙企業法》的派生訴訟規則將“怠于行使權利”作為前提條件，但并沒有一個確定的“怠于行使權利”的認定標準。
我國《公司法》規定，股東提起派生訴訟時應當先滿足一些的前置程序，如“請求公司董事、監事、高級管理人員行使權利”、“董事、監事、高級管理人員拒絕行使權利”等，在滿足這些情形的情況下，法院便認定“董事、監事、高級管理人員怠于行使權利”。筆者認為《合伙企業法》也應當明確一個“怠于行使權利”的標準，將該標準作為提起派生訴訟的前置程序。因為訴訟前置程序能夠有效的過濾掉較多無需通過訴訟解決的爭議。若不堅持要求經過前置程序，則派生訴訟案件數量勢必迅猛增長，這一方面造成訴累，另一方面亦使得司法機構過多介入合伙企業經營，對風險投資業發展產生不利影響。其次，合伙型基金的本質在于收益權與管理權相分離，若對有限合伙人提起派生訴訟的權利不加以限制，這將使得有限合伙人太過容易地參與合伙事務處置，逾越有限責任之界限，這將對有限合伙制度產生沖擊。當然，該標準也應當結合實際情況，若有限合伙人難以滿足該標準，最終會造成派生訴訟規則在實踐中難以適用的困境。
2、模糊有限合伙人適用派生訴訟規則起訴時的被告
《合伙企業法》第68條并未直接對派生訴訟的被告身份作出限定，但該條文關于派生訴訟提起前提為“執行事務合伙人怠于行使權利”的表述，似乎將“執行事務合伙人”（即普通合伙人、管理人）排除在派生訴訟被告的范圍之外。盡管合伙企業與第三方間的糾紛應當是派生訴訟的最常見形式，但合伙企業內部的普通合伙人乃至部分有限合伙人均可能通過不當行為損害合伙企業權益（如管理人侵占合伙企業財產、管理人投向非約定標的公司、管理人違反勤勉盡責義務等）。在此情形下，若將普通合伙人排除在派生訴訟制度的可訴對象之外，則當出現管理人侵害合伙企業利益時，有限合伙人很難通過民事手段及時止損或代表合伙企業追回損失，對合伙人權益的保護更是大為不利。
同時，在《公司法》規定的派生訴訟中，股東可以為公司的利益，以自己的名義起訴董事、高級管理人員及監事等公司管理層。立法制定派生訴訟制度規則的原因在于，當公司合法權益遭受侵害時，原則上只有公司才是適格的原告，這是公司獨立法律人格的邏輯延伸，也是保證公司經營不受干擾的需要，但當加害者是公司管理層時，由于公司的經營權，包括提起訴訟的權利，不無例外地控制在公司管理層手中，他們自然不會為公司作出決定對他們自己提起訴訟。他們充分行使控制權，以防止以公司名義提起法律訴訟。在這種情形之下，股東的利益無法得到保障，因此必須對該原則規定例外，允許股東在特殊情況之下可以代表公司提起訴訟。合伙型基金也有同樣的問題，投資人出于信賴管理人的專業性，僅僅作為有限合伙人占有基金份額，并不參與基金事務的執行，并且當合伙企業權益遭受侵害時，也是由管理人代表合伙企業參與訴訟，只有合伙企業本身為適格原告，這也是保證基金運營不受干擾的需要。那么，當合伙企業的運營權，包括代表合伙企業參與訴訟的權利都掌握在管理人手中時，他們當然不會代表合伙企業來對自己提起訴訟，那么在這種情況下，有限合伙人的利益就無法得到保障。所以，筆者認為，怠于行使權利應當包含不能行使權利，且也包括對管理人的索賠，這樣合伙企業和合伙人的利益才能得到保障，且也并不會過多影響基金的正常運營。
據此，筆者認為，派生訴訟的被告應當為兩類，一為合伙企業外部，與合伙企業間存在法律關系的第三方或侵害合伙企業權益的第三方；二為合伙企業內部，與合伙企業存在債權債務關系的合伙人或通過不當行為（包括但不限于違反法定義務），故意或重大過失損害合伙企業利益的合伙人。
（二）有限合伙人以自己的名義提起訴訟
派生訴訟應由有限合伙人作為原告提出，鑒于有限合伙人的身份是派生訴訟的主體要件，在整個訴訟過程中，原告都應當維持有限合伙人的身份。有限合伙人一旦失去合伙人資格，其將喪失相應的派生訴訟主體資格。
私募基金所涉的有限合伙企業一般均有多名有限合伙人，《合伙企業法》并未規定需要取得全體有限合伙人的一致同意方可提起訴訟。在有限合伙人對于基金管理人是否怠于履行權利存在爭議的情況下，不能以持有基金管理人勤勉盡責觀點的有限合伙人對抗已經提起訴訟的有限合伙人。故假使只有一名有限合伙人認為執行事務合伙人怠于行使權利而提起派生訴訟，且滿足了派生訴訟前置程序的情況下，法院亦應當受理并依法審理判斷相應的訴訟請求是否成立。
（三）有限合伙人只能要求將利益歸于合伙企業
有限合伙人是為合伙企業利益，而非自己的利益提起訴訟。換言之，有限合伙人雖以自己的名義提起訴訟，但不能直接要求將利益歸于自己，而只能要求將利益歸于合伙企業，否則訴訟請求無法得到法院的支持。
在當前私募基金爆雷層出不窮的大環境下，有限合伙人不應當只能在基金清算過后才能開始維權之路，更應當在基金已經出現問題的時候便有切實可行的止損路徑，這樣可以有效的避免損失的擴大和責任方在基金清算后無力承擔責任的風險。所以，應當在實踐中、立法上細化有限合伙人派生訴訟制度，使該制度發揮出應有的作用，最終切實的保護有限合伙人在合伙企業中的利益。
