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EPC總承包合同項目審批、核準或者備案初議

作者:朱哲 蘇芊一 2021-11-08

一、問題的提出


《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第七條規定,建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業投資項目,應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包。采用工程總承包方式的政府投資項目,原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包;其中,按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發包。


第二十六條規定,建設單位和工程總承包單位應當加強設計、施工等環節管理,確保建設地點、建設規模、建設內容等符合項目審批、核準、備案要求。


根據上述管理辦法可得,在EPC總承包發包前,必須完成項目審批、核準或者備案的前置立項程序。其中,報建登記企業投資項目和政府投資項目所需的前置程序不同:企業投資項目為核準或者備案;政府投資項目為初步設計審批。


而實務中,項目單位對如上程序的操作仍存在模糊不清,本文將重點針對廣東省及深圳市區劃內的EPC總承包項目,結合相關規章制度,分別對企業投資項目和政府投資項目在實務中的審批、核準或者備案的程序做研究探討。全國其他地方可參考本文基本原理,實際程序請以中央及當地的相關規定為準。


二、企業投資項目的核準、備案


1、需要核準、備案的項目范圍


根據《企業投資項目核準和備案管理條例》(國務院令第六百七十三號)、《深圳市社會投資建設項目報建登記實施辦法》(深圳市人民政府令第329號)的規定,對關系國家安全、涉及全國重大生產力布局、戰略性資源開發和重大公共利益等項目,實行核準管理,具體項目范圍以及核準機關、核準權限依照政府核準的投資項目目錄執行。對除此以外的項目,實行備案管理。


即《政府核準的投資項目目錄》(2016年本)中列入的項目需要核準,其余未列入的項目僅需備案即可。


2、核準、備案的權限機關


需核準的企業投資項目核準機關為國務院及其相關部門和各級政府。《政府核準的投資項目目錄》中詳細規定了各項目由哪一級政府核準。列明由國務院投資主管部門核準的項目,由國務院投資主管部門會同行業主管部門核準,其中重要項目報國務院核準。


而對于備案項目,除國務院另有規定的,一般按照屬地原則備案,備案機關及其權限由省、自治區、直轄市和計劃單列市人民政府規定。廣東省深圳市由發展和改革委員會負責備案。


3、核準、備案的申報流程


《企業投資項目核準和備案管理條例》規定,項目核準、備案均通過項目在線監管平臺(以下簡稱在線平臺)辦理。核準機關、備案機關以及其他有關部門統一使用在線平臺生成的項目代碼辦理相關手續。


即項目單位須通過網絡在線平臺進行項目登記,先獲取項目代碼,再申請并提交備案、核準的相應的材料。但其中應當注意中央項目和地方項目的區別。


《全國投資項目在線審批監管平臺運行管理暫行辦法》(國家發展改革委等18部門2017年第3號令)中規定,中央項目是指由國務院及其相關部門審批、核準和備案的項目。地方項目是指地方各級政府及其相關部門審批、核準和備案的項目。中央項目應當通過中央平臺進行申報,可登陸“全國投資項目在線審批監管平臺”www.tzxm.gov.cn)網上申報;地方項目通過地方平臺進行申報。


廣東省級的項目通過“廣東省投資項目在線審批監管平臺”(www.gdtz.gov.cn)、深圳市級的項目通過“深圳市投資項目在線審批監管平臺”(wsbs.sz.gov.cn/investment)登記項目基本信息,獲取項目全生命周期唯一身份標識的項目代碼,發展改革部門負責通過登記平臺對社會投資建設項目賦碼,備案類項目同時完成備案。之后按照有關規定,不同項目類型提交相應材料,對社會投資建設項目進行核準。在線平臺提供投資指引服務,項目單位可通過投資指引完成業務辦理。


4、申報核準、備案的結果


企業投資項目核準屬于行政許可事項,辦理完成后將會核發《深圳市社會投資項目核準證》。企業投資項目備案不屬于行政許可,僅為其他行政權力事項,辦理完成后將核發《深圳市社會投資項目備案證》。


5、核準、備案的變更


《企業投資項目核準和備案管理條例》第十一條規定,企業擬變更已核準項目的建設地點,或者擬對建設規模、建設內容等作較大變更的,應當向核準機關提出變更申請。第十四條規定,已備案項目信息發生較大變更的,企業應當及時告知備案機關。


因此,對于已核準、備案的企業投資項目,若發生較大變更,必須按原申請程序向核準、備案機關提出變更申請或告知,項目單位須對提供的項目資料的真實性負責。


6、未申報核準、備案或未按核準、備案施工的法律后果


《企業投資項目核準和備案管理條例》第十八條規定:“實行核準管理的項目,企業未依照本條例規定辦理核準手續開工建設或者未按照核準的建設地點、建設規模、建設內容等進行建設的,由核準機關責令停止建設或者責令停產,對企業處項目總投資額1‰以上5‰以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處2萬元以上5萬元以下的罰款,屬于國家工作人員的,依法給予處分。以欺騙、賄賂等不正當手段取得項目核準文件,尚未開工建設的,由核準機關撤銷核準文件,處項目總投資額1‰以上5‰以下的罰款;已經開工建設的,依照前款規定予以處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”


第十九條規定:“實行備案管理的項目,企業未依照本條例規定將項目信息或者已備案項目的信息變更情況告知備案機關,或者向備案機關提供虛假信息的,由備案機關責令限期改正;逾期不改正的,處2萬元以上5萬元以下的罰款。”


由此可見,項目單位在EPC總承包發包前必須進行核準或備案,且必須按照核準、備案的信息進行建設,對項目資料的真實性負責,否則項目將會有停工風險,單位將會受到罰款處罰,嚴重者將承擔刑事責任。


例如,山東某熱電有限公司因未批先建35MW背壓機組,違反了《企業投資項目核準和備案管理條例》第三條和第十六條的規定,被發展和改革委員會處罰款人民幣5萬余元且責令停產停業。


再如,河北某房地產開發公司,未經核準先行建設某小區項目,違反了《企業投資項目核準和備案管理條例》第三條第一款的規定,被當地城市管理行政執法局處罰款人民幣11萬余元,項目直接負責人亦被處罰款人民幣2萬元。


三、政府投資項目的審批


1、需要審批的項目范圍和審批材料


 《政府投資條例》(國務院令第七百一十二號)第九條規定,政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目,項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計,按照政府投資管理權限和規定的程序,報投資主管部門或者其他有關部門審批。


即屬于使用政府預算資金進行的新建、擴建、改建技術改造等固定資產投資建設活動的項目,都應當經過審批手續。


結合廣東省和深圳市在線平臺的相關規定,項目單位在發包前應當進行審批的材料有:項目建議書、可行性研究報告。具體應當以實際項目類型為準。


2、審批的權限機關


根據《深圳市政府投資建設項目施工許可管理規定》(深圳市人民政府令第328號),交通、水利、能源等領域的重大工程,油氣長輸管線、民爆倉庫等重大危險源項目和保密工程需要上報省和國家審批。


其余政府投資項目,由市發展改革部門負責在線平臺的賦碼和項目建議書、可行性研究報告的審批。


3、審批的申報流程


和企業投資項目相同,政府投資項目的審批也通過統一在線平臺進行,先由發展改革部門進行賦碼,再提交審批所需的相關文件。


需要注意的是《政府投資條例》第十三條規定了可以按照國家有關規定簡化需要報批的政府投資項目,其中包括:相關規劃中已經明確的項目;部分擴建、改建項目;建設內容單一、投資規模較小、技術方案簡單的項目;為應對自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件需要緊急建設的項目。具體簡化的審批步驟應當以實際項目類型于在線平臺的規定為準。


4、審批的結果


政府投資項目建議書、可行性研究報告審批均屬其他行政權力事項,審批通過后發展和改革委員會將會出具批復文件或復函。


5、審批的變更


《政府投資條例》第二十一條規定,政府投資項目應當按照投資主管部門或者其他有關部門批準的建設地點、建設規模和建設內容實施;擬變更建設地點或者擬對建設規模、建設內容等作較大變更的,應當按照規定的程序報原審批部門審批。


可見與企業投資項目相同,政府投資項目若發生變更,也需要報原審部門重新審批。


6、未按規定完成審批或未按審批施工的法律后果


《政府投資條例》第三十四條規定:“項目單位有下列情形之一的,責令改正,根據具體情況,暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金,暫停或者停止建設活動,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分:(一)未經批準或者不符合規定的建設條件開工建設政府投資項目;(二)弄虛作假騙取政府投資項目審批或者投資補助、貸款貼息等政府投資資金;(三)未經批準變更政府投資項目的建設地點或者對建設規模、建設內容等作較大變更;(四)擅自增加投資概算;(五)要求施工單位對政府投資項目墊資建設;(六)無正當理由不實施或者不按照建設工期實施已批準的政府投資項目。”


第三十五條規定:“項目單位未按照規定將政府投資項目審批和實施過程中的有關文件、資料存檔備查,或者轉移、隱匿、篡改、毀棄項目有關文件、資料的,責令改正,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。”


可見若項目單位未審批即發包開工,將可能有資金被收回或停工的風險,嚴重者將可能受到處分。


四、小結和提示


經過如上論述分析,投資項目的審批、核準或備案的政策及流程已基本清晰。現總結如上內容,結合實際,對項目單位實務中的立項申報作出如下提示:


1、注意區分審批、核準、備案。


簡要總結來說,審批類項目即使用政府預算資金進行的政府投資項目;核準類項目即列入《政府核準投資項目目錄》中的項目;備案類項目是指企業投資建設,在核準目錄以外的企業資產投資項目。注意區分不同的項目有不同的立項前置程序。


2、重視審批、核準、備案,同時也是規避風險。


審批核準或備案為EPC總承包發包前必經的程序,根據前文論述,不按規定完成該程序將會為項目單位帶來諸多不利影響,除將可能受到行政、刑事上的處罰以外,還可能會影響到EPC總承包合同的效力,或致使合同無法履行。如未按規定完成審批,所獲撥款將可能被收回,此時工程無法繼續,將對項目單位造成巨大損失,同時項目的招投標存在被認定為無效的風險,也會影響合同的效力。


另外需要注意的是,EPC總承包項目的審批、核準、備案文件是辦理建設用地規劃許可證的必要材料,因此項目單位在運營自身項目或收并購時,必須核查項目是否進行了審批、核準或備案,否則將會影響到項目后續進行。


綜上,項目單位在開啟EPC總承包項目時,必須按規定完成審批、核準或者備案的前置程序,以最大程度的在前化解不利因素。在企業合規開啟新階段的當下,項目企業必須重視項目全流程程序的合規、合法性,這不僅是對法律風險的把控,更是遵循企業合規的要求。


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