刑法修正案（十二）草案提出背景下，企業合規反舞弊司法實踐影響初評（二）
作者：曾崢 陳伊韜 2023-08-14《刑法修正案（十二）》草案送審的第二天，2023年7月26日最高檢印發《關于依法懲治和預防民營企業內部人員侵害民營企業合法權益犯罪、為民營經濟發展營造良好法治環境的意見》（以下簡稱《意見》），要求認真落實《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》，將保護民營企業合法權益、懲治和預防民營企業內部人員犯罪放在重要地位。全文重點強調，通過依法加大對于民營企業內部人員實施的職務犯罪懲處力度為企業去疴除弊、完善內部治理，兩相結合，無疑將進一步促進企業的合規反舞弊實踐。以下為具體意見解讀：
一、幾類罪名被列為重點關注對象
《意見》一方面銜接了《草案》，提出對民營企業內部人員利用職務便利，非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售企業資產等行為，要依法處理。同時又強調，嚴厲打擊影響企業創新發展的民營企業關鍵技術崗位、管理崗位人員侵犯商業秘密、商標權、著作權等犯罪。
對于《刑法修正案（十二）》增設的新罪，將會成為近期的打擊熱點自不待言，相關解析詳見《刑法修正案（十二）草案提出背景下，企業合規反舞弊司法實踐影響初評（一）》。此外，《意見》也強調辦理案件時，要防止以刑事手段插手經濟糾紛，對因股權糾紛、債務糾紛等經濟糾紛引發的案件，要準確把握罪與非罪的界限。
侵犯商業秘密、商標、著作權等涉知識產權類犯罪是近年來立法和司法關注的熱點。2023年1月18日，兩高發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，針對《刑法修正案（十一）》新增內容，明確了其定義、具體認定標準等事項。2023年4月26日，最高檢發布《人民檢察院辦理知識產權案件工作指引》，從民事訴訟、行政監督、公益訴訟以及刑事訴訟多角度明確了辦案原則與具體要求，彰顯國家對知識產權保護的高度重視，2023年8月4日最高檢發布的數據顯示，上半年受理審查起訴侵犯知識產權犯罪11675人，同比增長36.1%。其中侵犯商標權犯罪占比較高，新業態新領域犯罪增多；新型侵犯著作權案件多發，犯罪手段技術性增強；侵犯商業秘密犯罪危害性大，內部員工作案比例高。在8月7日最高檢發布的《2023-2027檢察改革工作計劃》，其中第九點特別指出：完善知識產權檢察辦案指導機制。建立健全保護知識產權刑事、民事、行政和公益訴訟檢察綜合履職機制。完善知識產權檢察專業人員輔助辦案機制。今年以來最高檢頻繁提及打擊知識產權犯罪的重要性。企業運營過程中，高管離職競業糾紛是很常見的，也出現了一些熱點案例，如科大訊飛高管離職后入職騰訊被判賠償1200萬元[1]，騰訊員工離職后入職米哈游被判賠償百萬等[2]。商業秘密從外部獲取的路徑有限，難度很大，所以常見的途徑是企業內部人員尤其是關鍵崗位技術人員、高級管理人員與外部人員勾結，或者離職跳槽轉移竊取商業秘密。
在最高檢2023年4月23日發布的知識產權保護典型案例中，“中某科技有限公司、陸某昌等三人侵犯商業秘密案”、“紀某民等四人侵犯商業秘密案”也均發生于離職高管再創業過程中。除了涉嫌商業秘密犯罪類案件以外，高管離職攜帶原公司信息或者資料后易引發的還有侵犯著作權類型的刑事案件，如2022年7月，上海市徐匯警方破獲一起公司高管離職后另起爐灶，從原公司挖來員工復刻抄襲手游代碼，相似度高達90%，造成原公司直接經濟損失800萬元的侵犯著作權罪案件[3]。2023年6月，上海普陀區警方破獲一起在職員工利用職務之便，盜取公司開發手游源代碼進行美術加工后上線，2年內創收1.5億的侵犯著作權罪案件[4]。
該類型案件都對高管個人而言是一些很重要的刑事風險警示，但另一方面，關鍵技術崗位、管理崗位人員往往掌握并決定企業的經營方針和發展方向；在一些案例中，如果認定行為人進行違法犯罪活動的目的，在于獲取單位經營利益，而非假借單位名義為自身牟利，證據充分的情況下即可能認定存在單位意志，從而給企業造成涉嫌單位犯罪的刑事風險。因此，相關企業建立完善的事前知識產權類合規制度具有必要性和緊迫性，以切割單位與個人責任，避免企業因無端遭受意外刑事法律風險而中途“夭折”。
二、在立案監督、批捕、起訴過程中高效履行檢察職責
（一）明確職務犯罪立案標準
《意見》指出，應當會同公安機關進一步明確職務侵占、挪用資金、侵犯商業秘密等常見犯罪立案標準，防止應當立案的不立案，依法進行立案監督，破解“立案難”問題。在相關司法解釋陸續出臺后，職務侵占、挪用資金、侵犯商業秘密等常見職務犯罪的立案追訴標準在金額方面實際上都不高，問題在于，客觀上如何認定行為人利用職務便利、如何證明公司產生損失，如何證明公司損失與行為人不法活動相關聯，如何證明行為人非法獲取的是公司進行加密保護的商業秘密——這些對于被害方角度的企業來說舉證責任要求較高，存在一定障礙；而在相關證據的認定上，公安機關對立案與否的決定權空間較大。若行為人具備一定的反偵查意識，在證據關鍵節點上有意識隱匿、轉移或銷毀的，常常會使舉報或者控告工作陷入瓶頸。《意見》要求檢察機關強化立案監督工作，待后續進一步明確具體職務犯罪的詳細立案標準，則能夠為企業搜集整理證據，爭取公安機關立案提供參考標準。
（二）準確把握批捕、起訴標準
《意見》對于批捕、起訴要求給出了進一步的細化標準。在審查逮捕時，需要把握證據條件（證據是否充分，若變更強制措施是否會有隱匿、毀滅、偽造證據的風險）、刑罰條件（案件基準刑幅度）和社會危險性（案件本身情節是否惡劣），對關鍵技術崗位人員，要根據案情、結合企業生產經營需求依法判斷是否有逮捕必要性。這意味著若涉案人員系企業生產經營的關鍵技術崗位人員，在同等情節下對其逮捕要更充分考慮必要性。在審查起訴時，犯罪行為本身性質、社會危害與犯罪嫌疑人的主觀惡性是決定訴與不訴的基本依據，對于可訴可不訴的案件（即犯罪情節輕微可以決定不起訴的案件），《意見》明確表示可以以認罪認罰、賠償諒解、被害企業態度等予以充分考量。
三、強化追贓挽損與行刑銜接
《意見》指出，檢察機關應當督促引導愿意認罪認罰的犯罪分子積極退贓退賠，幫助被害企業挽回損失。而對于未退贓退賠的，要注重依法提出財產刑方面的量刑建議，加大對刑事裁判涉財產部分執行監督，不讓犯罪嫌疑人、被告人從侵害民營企業利益案件中得到任何好處。這體現最高檢對于追贓挽損的堅決態度，有助于促使涉案人員盡快退賠違法所得，也更有利于保障被害方——企業的合法權益。對于企業而言，在內審談判等反舞弊合規調查過程中，如能促使涉案人員及時退賠取得諒解，爭取從寬從輕的機會，更有利于把握主動權，也能夠起到立竿見影的處置效果。
在行刑銜接方面，《意見》同樣表達了追責到底的態度，檢察機關應監督相關執法機關及時向公安機關移送在執法過程中發現的職務犯罪或知識產權犯罪線索，并對移送立案偵查的案件加強立案監督，而檢察機關決定不起訴的案件，需要給予行政處罰的也應當向有關行政機關提出檢察意見。《意見》中特別提到了對非國家工作人員行賄罪的行刑銜接，商業賄賂中的行賄行為雖然在《反不正當競爭法》中作為重點模塊，但以往司法實踐中一般不會追究相關商業行賄人員的刑事責任。結合近年來中紀委推行的“行賄受賄一起查”，以及正在發起的醫藥、金融行業反腐敗大潮，《刑法修正案（十二）》草案中對于行賄罪的大修，以往面對行賄行為高高舉起、輕輕落下的大棒或要有所改變。這意味著企業合規反舞弊時要同樣重視行賄行為有可能帶來的風險，加大自查自糾力度，將市場推廣、公關營銷支出控制在合理限度內。
《意見》的發布為企業反舞弊合規的推進帶來了有力支持。與以往反商業賄賂反腐敗所不同的是，無論是《刑法修正案（十二）》草案中新設的損害公司利益類犯罪，還是《意見》所強調的知識產權類犯罪，重點均放在了公司高管或核心崗位。而這一批人員，往往是公司的中流砥柱，與公司利益休戚相關?！缎谭ㄐ拚福ㄊ凡莅讣啊兑庖姟肪赋觯杭哟髮γ駹I企業內部人員舞弊犯罪的懲治力度，是為了促進民營經濟的發展壯大。在最高檢《2023—2027年檢察改革工作規劃》中也提到了：健全服務保障經濟高質量發展工作機制……深化涉案企業合規改革，推動建立中國特色涉案企業合規司法制度。
值得注意的是，民營企業相比于國有企業，其人合性更強，單位意志與高層意志常有混同，運營中也體現其更強的靈活性和趨利性。而如果企業高管一旦遭受刑事調查，輕則敗壞公司形象，影響市場評價，營收降低；重則公司受到牽連，業務終止，甚至公司運營難以為繼。因此，一方面，新法的出臺一方面利好于企業反舞弊，但也要時刻關注個人與企業的利益平衡和風險隔離，避免兄弟鬩墻，變成公司禍起蕭墻的悲劇；另一方面，高管與企業綁定程度較高，一旦被認定為單位犯罪，即便能夠爭取適用涉案企業合規制度從寬，企業仍需付出不小的代價，因此所有市場主體，做好事前合規的重要性更是題中應有之義。
注釋
[1] 紅星新聞 從科大訊飛跳槽到騰訊，男子被判賠1200萬！，
https://mp.weixin.qq.com/s/zZtDEJ0zb8LvAmhUS0zoUQ，訪問時間：2023年8月11日。
[2] 觀察者網 離開騰訊的代價：兩名前員工被判賠百萬，
https://mp.weixin.qq.com/s/7ZuJL-ME3u1e0vmnGbk3Ew，訪問時間：2023年8月11日。
[3] 鈦媒體 換皮手游狂斂1.5個億，前員工盜取源代碼成維權關鍵，
https://www.tmtpost.com/6596422.html，訪問時間：2023年8月14日。
[4] 勞動報 核心代碼相似度高達90%！上海偵破一起侵犯大型游戲著作權案，
https://www.51ldb.com/shsldb/sz/content/01831b8043fac0010000df844d7e124a.html，訪問時間：2023年8月14日。
