商事犯罪辯護之降龍十八掌（第一講）——深圳律協刑事領軍人才培訓班“罪名之辯”第一講講稿
作者：方亮 2024-01-17為落實深圳律協刑事業務高質量發展三年行動計劃，深圳律協特組織開展深圳刑辯領軍人才培訓班。為此，深圳律協在全市刑事律師中選拔50名優秀的刑事律師組成第一期培訓班。本培訓班推出“罪名之辯”、“程序之辯”、“創新之辯”系列課程，以刑事業務中的重點罪名的辯護、刑事訴訟程序各階段辯護以及刑事控告、刑事危機應對等創新業務開展為脈絡，對青年領軍人才進行系統的培訓，以期提高整個刑辯隊伍的專業水平，實現刑事業務高質量發展戰略目標，為未來的五年乃至十年刑事業務的發展奠定人才基礎。本文是作者在2023年12月10日“罪名之辯”系列的第一講，也是作者多年刑事辯護實務的總結和提煉，浸透了作者的心血，特通過文字實錄的方式把核心內容加以展示。所講本為一家之言，必有疏漏不足之處，還請各位讀者多多批評指正。
降龍十八掌是金庸小說中最出名的掌法，將商事辯護的“打法”匯總起來也有“十八掌”，如果能夠將這十八個辯護策略靈活運用，那么將在刑事辯護領域“打遍天下無敵手”。本文主要從三方面探討商事犯罪的辯護策略，即商事犯罪辯護之降龍十八掌的前三掌，第一掌：利涉大川——打專家意見；第二掌：履霜冰至——打因果關系；第三掌：龍戰于野——打從犯。
第一掌：利涉大川——打專家意見
《同人》曰：同人與野，亨。利涉大川，利君子貞。意思是：在恰當的時機與人合作、強強聯手則會亨通順利，更容易有所成就。刑事辯護絕不是只靠辯護人孤軍作戰就能取得好結果，若能夠在辯護過程中利用好專家輔助人制度，則其提供的專家意見就能夠成為律師辯護的利器。
我國專家輔助人制度始于2012年，刑訴法修訂后第197條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”以案例為鑒，目前許多案件定罪時最核心、最關鍵的證據是司法會計鑒定意見、法醫病理鑒定意見或是文書司法鑒定意見，這是由于法官并非對各行各業的專業知識都十分精通，若在辦理案件時碰到不甚了解的專業知識時，法官也只能根據有專業知識的人、有科學能力水平的人作出的鑒定意見作出判決。同理，辯護人在辦理案件時也同樣需要具有專業知識的人予以輔佐，協助辯護人探明案件事實，對鑒定人提出的鑒定意見進行補充、完善或者提出意見，使控辯雙方處于相對平等的地位，保障當事人的訴訟權利。筆者團隊在辦理案件時，就曾通過聘請專家輔助人的方式扭轉乾坤。
案情簡介
A公司自2021年11月開始，通過主播在直播平臺上帶貨的形式，銷售一種“L-肉堿減肥咖啡”保健食品，每盒單價25.6元。該產品的上游供貨商為B公司，生產商為C公司。經查詢，涉案的保健食品獲得國食健注批準文號，并在國家市場監督管理總局備案了技術要求，其中標志性成分含量測定：L-肉堿，要求15-25克/100克。同時，C公司發布了涉案保健食品的企業標準，在國家標準網上可以查詢到，其中關于標志性成分的指標與在國家市場監督管理總局備案的產品技術要求一致，即L-肉堿的含量為15-25克/100克。
由于產品銷售火爆，供不應求，至2022年8月，A公司的CEO便與供貨商B公司商量，由B公司另外尋找一家山東工廠，按照正品的質量標準生產“仿品”，A公司CEO通過此路徑采購了100萬盒“仿品”，其中有80萬盒已售出，涉案銷售金額高達2560萬元。
2022年10月，A公司的CEO被公安機關以“生產、銷售偽劣產品罪”刑事拘留。
辦案思路
第一步：研究成文法
研究成文法是刑事辯護第一步，或者說最為關鍵的一步 ，因為我國是成文法典的國家，成文法以及司法解釋是公檢法辦案、裁判的核心依據。本案公安機關以“生產、銷售偽劣產品罪”刑事拘留當事人，仔細研讀刑法中此罪名的罪狀可知，本罪的主體是生產者、銷售者，客觀行為包括四種：1.摻雜摻假；2.以假充真；3.以次充好；4.以不合格產品冒充合格產品。從法條可以看出這是一個列舉式的立法，那么對于辯護人而言就要將每種客觀行為進行分拆解釋，探究每一種行為背后的含義是什么。具體到本案而言，當事人的行為對應的就是“以不合格產品冒充合格產品”。
第二步：讀懂讀透偵查機關定罪邏輯
辯護的基礎是針對控方指控，偵查階段的辯護就是針對偵查機關的認定，而審查起訴階段的辯護則主要針對起訴意見書。在第一步的基礎上，如何解釋不合格產品？《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：刑法第一百四十條規定的“不合格產品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第三款規定的質量要求的產品。而《中華人民共和國產品質量法》第二十六條規定：生產者應當對其生產的產品質量負責。產品質量應當符合下列要求：（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。
層層抽絲剝繭后可知，偵查機關的定罪邏輯就是涉案產品中相關物質的含量是否達到產品標準規定的指標，如果未達到產品標準就是不合格產品。
與偵查機關截然相反，刑事辯護律師最重要的思維方式就是無罪推定，這是辯護律師的使命。沒有這樣一個前提，很難講能做到有效辯護。在無罪推定的邏輯前提下，辯方一定要想方設法打破偵查機關的定罪邏輯，而專家輔助人此時就能幫助刑辯律師化腐朽為神奇。通常來說，專家輔助人在參與案件過程中會有兩種不同的角色。第一種角色需要出庭，在部分案件中，辯護人可以申請專家證人出庭作為輔助人，對控方所出示的司法鑒定材料提出意見；第二種角色不需要出庭，事實上大部分案件中專家證人都是沒有出庭的，只是在偵查階段、審查起訴階段和一審階段，甚至二審階段作為辯護人堅強的后盾。
聘請專家證人的方式也有兩種，第一種是找到物理的人，如果實在邀請不到合適的專家證人，那就需要通過第二種方式——找專家證人撰寫的書目。專家輔助人有時是決定案件成敗的關鍵，因此辯護律師在接觸案件后首先要錨定本案背后涉及到的專業知識是什么，然后向專家輔助人進行學習并掌握相關知識，這或許是打開真相大門的鑰匙。
具體到本案，商事犯罪辯護的第一掌打專家意見要怎么打呢？
第一步：找專家。馬克思告訴我們，人是具有社會屬性的。辯護律師首先可以通過自己或者朋友的人脈圈子找到合適的具有專門知識的人。例如我們這個案子就通過朋友的人脈找到了廣州某著名985高校食品工程學院的一名教授，并向教授請教了許多問題。例如：何為“藍帽子”？何為L-肉堿？涉案產品L-肉堿的含量是多少？L-肉堿的含量應該是多少?什么樣的含量對身體無害？L-肉堿有無國家標準？L-肉堿含量不符合企業標準是否可以定性為偽劣產品？L-肉堿咖啡中哪些項目有國家標準？
第二步：排地雷。本案有將近16萬盒“假咖啡”被公安機關扣押在案，當時我擔心如果假咖啡里面驗出了鉛或其他重金屬超標該怎么辦？我們的當事人只是負責銷售涉案咖啡，不是生產商，對生產環節他了解得也不夠透徹，因此我認為要先“排地雷”，也就是要確保提交的證據材料對當事人有利。基于此想法，我立刻把一部分消費者退貨回來且暫未被扣押的咖啡送去專門機構進行檢測，檢測結果顯示涉案咖啡沒有重金屬超標，所有強制性指標都是符合國家標準的，這才放下了心。
第三步：妙轉換。刑事辯護中，很多時候辯方證據的真實性、合法性和關聯性會被檢方質疑。在檢方優勢地位下，有些對案件走向關鍵性的證據不能得到法庭的采納，原因就是因為舉證人不是控方。因此，將對辯方有利的證據轉化為控方證據是一件非常重要的事，很考辯護人的功力。如果做到，該份對辯方有利的證據將以控方舉證的方式出現在證據體系中，無疑就解決了證據的三性問題，對辯方有利的事實就能夠得到法庭的認定，辯護成功概率大大增加。具體到本案中，相關涉案咖啡確實符合《食品安全國家標準保健食品》（GB16740-2014），但是如果以辯方證據的方式提交，被檢察機關質疑甚至不被采納的可能性很高。因此，我們本著“能在偵查階段解決的問題不要拖到審查起訴階段，能在審查起訴階段解決的問題不要拖到審判階段，能在一審解決的問題不要拖到二審”的原則，在偵查階段我們就向公安機關申請該涉案咖啡是否符合GB16740-2014國標進行補充鑒定，并且面對面和公安機關說明啟動理由。感謝偵查機關從善如流并同意啟動補充鑒定程序，并將涉案咖啡符合GB16740-2014國標的鑒定意見隨案移送。我們成功把辯方需要的證據通過申請補充鑒定轉換為控方證據。這份證據為后續審查起訴階段不構成生產、銷售偽劣產品的辯護奠定了堅實的基礎。
第四步：找依據。經過與專家輔助人多次交流溝通，他給我們提供了一個非常重要的資訊，即通過CIRS（一個著名的食品機構）找到了官方對L-肉堿的解釋，并附有“美國FDA規定L-肉堿的每日限量為20mg/kg；歐盟規定L-肉堿的每日限量為1-2g，L-肉堿酒石酸鹽為1.5-3g/日，我國食品添加劑衛生標準中規定飲料的L-肉堿最大使用量為3g/L。為確保產品的食用安全性，在保健食品的審評中L-肉堿的用量主要參考歐盟的規定，成人L-肉堿的每日食用量不應超過2g/日”的說明，由此可知L-肉堿并非含量越高越好，實際上人體每日攝入的含量也是需要有所限制的。
除此之外，專家輔助人還依靠其專業知識背景給我們提供了強有力的論據，并且相關的研究結果已經獲得學術界認可，能夠確保真實性。專家輔助人提供的一份公開國際專利顯示：人類按照體重、每人每天每千克攝入1-10mg具有減肥效果，人類的平均體重可按照60千克來計算。也就是人體只要每天保證60毫克到600毫克的L-肉堿攝入量，都是具有減肥效果的。經檢測，涉案咖啡被指控為偽劣產品，但該產品在正常食用的情況下，每天L-肉堿攝入量是163.2毫克，即60mg<163.2mg<600mg，由此可知涉案產品L-肉堿含量符合相關規定。后來我們又把國家市場監督管理總局所有符合標準的含有L-肉堿的產品全部梳理一遍，最終發現一種產品在正常食用的情況下，每天的L-肉堿攝入量是83.34毫克，比涉案產品含量還低，但也是合格的保健食品，并在市場上銷售，這說明涉案產品L-肉堿的含量是沒有害處的，也具有減肥的功能。
第五步：巧說服。在上述調查研究的基礎上，我們的辯護意見也呼之欲出。最后我們提出的核心辯護觀點就是涉案產品無害且具有減肥功能。要想達成這一觀點，如果沒有前期抽絲剝繭的工作，沒有專家意見的幫助是無法達成的。最終起訴意見書指控的“涉嫌生產銷售偽劣產品罪”在移送審查起訴后，起訴書罪名變更為“以假冒注冊商標的商品罪”追究當事人刑事責任，并建議判處有期徒刑5年，并處罰金500萬元，在我們的據理力爭下，最后的判決結果是三年十個月。
第二掌：履霜冰至——打因果關系
《爻辭》“履霜，堅冰至。”意思是：夏至時分，還是一年中炎熱的時候，但大地深處的陰氣寒氣已經在悄悄滋長了，只是人們察覺不到，日子久了，冰也就形成了。對刑事辯護來說，這是指案件事實浮于表面時，解鎖的鑰匙藏于內里，關鍵在于辯護律師能不能找到這把鑰匙。
案情簡介
2011年9月21日，貴州某公司與某煤礦簽訂《煤礦企業兼并重組整合協議書》，達成以1.5億元收購某煤礦的協議。2011年10月，貴州某公司M等人以該煤礦的名義向某縣農業銀行申請貸款8200萬元。辦理貸款過程中，銀行要求煤礦法定代表人必須面簽貸款合同。為了達到騙取貸款的目的，M伙同總經理N安排煤礦礦長石某到山東某醫院檢查身體并住院，將石某的面部全部用紗布纏住，僅露出眼鼻口，后石某冒充煤礦法定代表人在銀行工作人員在場情況下面簽合同。隨后，銀行發放貸款8200萬元。經統計，截止2018年3月20日，某煤礦尚欠銀行本金4395萬元及利息1192萬元。控方認為，被告人M以欺騙手段騙取銀行貸款，情節特別嚴重，應當以騙取貸款罪追究其刑事責任。
辦案思路
第一步：理論先行
一個律師如果光有實踐經驗是不夠的，作為刑事辯護律師，我們最大的弱點就是理論根基不足，一方面是因為積累的知識本來就不多，另一方面是后天不注意學習。一個刑事辯護律師如果光知道怎么樣去辯護，而不知道辯護的緣由和理論根基是什么，那么辯護往往是膚淺的，往往是有可能被推翻的。那么我們怎么補足我們的短板呢？很簡單，就是在自己的職業生涯里面碰到一個問題，研究一個問題，解決一個問題。
本案我們要如何成功解鎖呢？想要成功解鎖，就要用到商事犯罪辯護的第二掌，從因果關系的理論入手。因果關系就是危害行為和危害結果之間的一種引起和被引起的關系。目光再從法律移轉到事實部分，本案的冒簽行為和貸款發放之間有沒有刑法上的因果關系呢？
第二步：實地踏勘
實地踏勘很重要，在去到了現場踏勘之后，刑辯律師對這個案子的認識會實現質的飛躍。因為我本人是公安出身，我在看現場后對案件的證據認識會非常直觀，會產生化學反應。我們作為刑事辯護律師，能夠看到的紙質證據材料通常是傳來證據，有時候并不能很完整地體現出證據背后的東西。因此，在辦理本案的時候，為了找到答案，我去到現場，對涉案煤礦進行實地踏勘，最終找到本案當事人以此種方式獲取貸款的真正原因。
本案在踏勘現場后辯護律師團隊知道了涉案貸款為什么會發放、煤礦的采礦許可證有多長時間、能夠采多久、采礦量是多少等事實。隨后再進行檢索了解，銀行貸款發放需要經過三級審批，首先貸款申請部門要呈報相應的資料，按照《中國人民銀行貸款通則》的規定，銀行發放貸款前還必須要到現場進行查看，并且要貸款申請部門提供相應的資料，對資料進行審核，然后從縣級逐級申報到省級。本案貸款數額較大，涉案煤礦已經履行了貸款規則規定的義務，在相關貸款發放程序基本走完，即將發放貸款時，按照當時的規定，需要涉案煤礦的法定代表人面簽合同。然而，本案的關鍵在于涉案煤礦事實上已經易主，而登記的法定代表人還未完成變更，現任法定代表人讓登記在冊的法定代表人去面簽時又遭到拒絕，無奈之下，當事人就想出這個辦法完成面簽。
第三步：法律分析
經過對案件事實細細梳理可知，本案貸款發放與“冒充行為”之間沒有必然的因果關系。在前續行為中，貸款申請已經依法獲得批準，而“冒充行為”只是為了拿到貸款所履行的手續性行為，也就是說當事人的“冒充行為”不會導致銀行貸款被詐騙的結果，這就是危害行為與危害結果之間沒有因果關系。基于此，我們向法庭呈上此辯護觀點，并在一審取得了無罪的判決結果，但檢察院提起抗訴，最終二審法院還是沒有支持檢方的抗訴，堅持無罪。
第四步：復盤總結
每個成功案例在結案后都可以形成一篇好文章，形成“一案一課一文”的方法論。我們作為刑事辯護律師，需要常常思考怎么樣把法律服務產品清晰地傳遞給當事人，讓當事人能夠找到你，這就需要進行電子臉譜的打造。打造電子臉譜的方式有很多，其中最關鍵最核心的舉動就是將你的文章、你的書籍，以一種電子的方式在互聯網上存在。如果堅持不斷豐富和完善你的電子臉譜、豐富你的電子簡歷、豐富你的經典案例、豐富你的理論性文章、形成你的電子臉譜體系，就能增大讓當事人通過“世界上最大的那張網”找到你的概率。
第三掌：龍戰于野——打從犯
《象》曰：“龍戰于野，其道窮也。”意思是：龍在大地上斗爭，如同站在不利的位置，沒有退路，只能逼迫自己激發潛能。刑事辯護律師在辦理案件時，常常遇到除了從犯之辯外找不到其他抓手爭取減刑的情況，這時候從犯就成為最重要的一個辯護觀點。
案情簡介
劉某在日本經營某公司，主要經營部分商品零售業務，該公司與日本郵局簽訂了代收郵件協議，并在2017年11月取得煙草銷售許可。2017年上半年至2018年4月間，被告人劉某與鄭某（另案處理）共同走私電子煙彈進境，被告人季某等人向劉某訂購走私的電子煙彈，具體流程為：鄭某向劉某提供填寫國際郵單的虛假信息，劉某通過微信向客戶銷售煙彈或幫客戶代寄煙彈時，向客戶提供上述虛假信息，并向客戶收取通關費用，之后將煙彈交付日本郵局郵寄到國內。國內部分的通關和派貨事宜由鄭某負責，劉某涉嫌偷逃稅額900多萬元。
辦案思路
本案涉案金額巨大，想把偷逃稅額降下來難于上青天，因此只能另辟蹊徑。我們的第一個辯護觀點是涉案QS煙彈屬于電子煙彈，不是刑法意義上的煙草。當我提出這個觀點時，我就預測到不會被法官認可，于是我著重在于論述另一個辯護觀點，即商事犯罪辯護的第三掌：打從犯，刑法規定，對于從犯應當從輕、減輕處罰。
本案我們從以下六個方面對當事人的地位和作用進行論述：1.犯意發起；2.地位高低；3.職責分工；4.分贓獲利；5.活躍程度；6.時間長短。
從犯是一個相對的概念，單獨說某個人的作用小、地位低是沒有意義的，必須放在整個案件中與其他同案被告人進行對比，通過對比得出當事人作用小、地位低的結論。故在法律意見書、辯護詞的書寫過程中也要善于運用圖表進行比較，將當事人與其他共犯人的差別可視化。
本案最大的難點就是沒有同案人被共同起訴，如果光談我們的當事人是從犯，效果可能不太好。因此，我們在撰寫法律意見書時提出的主要辯點是：1.本案走私煙彈的行為涉及四方主體。2.鄭某是這個商業模式的總設計師、總工程師。3.鄭某系犯意發起人，鄭某在找劉某做走私煙彈之前，已經有其他的郵寄渠道，其犯罪框架已經搭建完成。4.在劉某配合鄭某郵寄煙彈過程中，具體的作業標準是由鄭某提供的。最終本案當事人成功被認定為從犯，判處有期徒刑七年。
至此，商事犯罪辯護降龍十八掌的前三掌介紹完畢。刑事辯護是一項非常精細的工作，需要大量時間打底，精耕細作，深入了解案件的事實細節、法律規定和相關證據。首先，在遇到需要解決專業知識的案件時，辯護人要主動出擊，聘請專家輔助人，讓專家作為后盾支持我們的辯護，找到鑒定意見的突破口；其次，承辦每一個案件的時候都要在了解清楚案件事實的基礎上深入思考，厘清危害行為與損害結果之間是否存在因果關系，找到解鎖的鑰匙；最后，在沒有其他更有利的辯護觀點時，要牢牢抓住“從犯”這一量刑情節，力爭達到期待的辯護效果，以上三方面即是我總結的“商事犯罪辯護之降龍十八掌”的前三掌，若能充分領會并細細掌握，必將威力無窮。
