私募基金新規(guī)解讀之《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》
作者：謝曉孟 程中華 宋國慶 孫琪琦 王晶晶 2023-01-112014年1月《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱《登記與備案辦法試行》）發(fā)布，確立了中基協(xié)對私募基金行業(yè)進行自律管理的角色定位。隨著2016年“二五公告”的發(fā)布，中基協(xié)在后續(xù)幾年，陸續(xù)通過《私募基金管理人登記須知》（以下簡稱《登記須知》）、《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點》（以下簡稱《備案關(guān)注要點》）與《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人登記申請材料清單》、《私募證券投資基金管理人登記申請材料清單》（以下合稱《材料清單》）等各項規(guī)范性文件對私募基金管理人登記與基金產(chǎn)品備案進行行業(yè)監(jiān)管。
2022年12月30日，中基協(xié)發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）及三份配套指引文件（以下統(tǒng)稱“新規(guī)”），擬對《登記與備案辦法試行》進行全面修訂。
新規(guī)的發(fā)布，并不僅僅是對原《登記須知》與《備案關(guān)注要點》等文件的簡單歸納，通讀新規(guī)，我們能深刻體會到中基協(xié)希望對私募基金行業(yè)持續(xù)“強監(jiān)管”的明確信號。
本文現(xiàn)就《辦法》的主要內(nèi)容，展開分析與解讀。
一、《辦法》與現(xiàn)行規(guī)范的整理與比對
二、修訂要點的分析與解讀
1、私募基金管理人出資要求 《辦法》要求私募基金管理人的實繳注冊資本不得少于人民幣1000萬元（僅限貨幣出資），創(chuàng)業(yè)投資基金管理人另行規(guī)定，且要求法定代表人、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表、負責投資管理的高級管理人員合計持有私募基金管理人一定比例的股權(quán)或者財產(chǎn)份額。 該條款一經(jīng)公布，即引起市場多方爭議。目前私募基金管理人申請登記時的實繳注冊資本，按照《材料清單》的規(guī)定，實繳資本不足200萬元或?qū)嵗U比例未達到注冊資本25%的，僅在公示信息中予以特別提示。相比現(xiàn)行非強制性實繳數(shù)額的做法，新規(guī)不但對實繳出資做了硬性規(guī)定，且數(shù)額大大超出原《登記須知》及《材料清單》要求。 從《公司法》歷次修訂的內(nèi)容來看，公司資本的認繳制被認為是進步的象征，只有“法律、行政法規(guī)以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的”，方實行實繳制。中基協(xié)的這一做法似有越權(quán)之嫌。 另外，有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資基金管理人的實繳出資，本次《辦法》也未見具體規(guī)定。 2、出資人要求 《辦法》第九條將股東、實際控制人、合伙人統(tǒng)稱為出資人，并將控股股東、實際控制人、普通合伙人等的相關(guān)經(jīng)驗從《材料清單》規(guī)定的3年調(diào)整為5年，在短短半年之內(nèi)，協(xié)會對相關(guān)人員從業(yè)經(jīng)驗進行如此大幅度的調(diào)整勢必引起混亂，建議協(xié)會在新規(guī)實施前對此予以關(guān)注。 《辦法》第九條第二款要求實際控制人為自然人的，應當擔任私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員或者執(zhí)行事務合伙人及其委派代表，這一強制要求實際控制人參與經(jīng)營管理的做法，易被解讀為針對民營資本而設，為民營資本的多樣化運營帶來障礙，建議后續(xù)對本條的修改可以放寬限制。 3、高級管理人員任職要求 對于高級管理人員的要求，《辦法》與原有規(guī)范相比存在以下變化： 1）明確投資負責人為高級管理人員； 2）相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗從3年調(diào)整為5年； 3）合規(guī)風控負責人的從業(yè)經(jīng)驗仍為3年； 4）從原來至少2名高級管理人員調(diào)整為所有高級管理人員均需具備基金從業(yè)資格。 另外，《辦法》第十條第一款第（六）項，建議刪除“以及其他從業(yè)人員”的表述，否則易產(chǎn)生其他從業(yè)人員均需具備中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的基金從業(yè)資格、執(zhí)業(yè)條件的誤解。 4、兼職規(guī)定的變化 新規(guī)首次對“兼職”進行了定義，勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、勞務派遣用工關(guān)系以及其他形式的工作關(guān)系（如國資集團的委派等），無論是否取得報酬，均被視為兼職行為。 此外，兼職規(guī)定尚有如下變化： 1）對外兼職的人員范圍由“除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人員原則上不應兼職”調(diào)整為私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表對外兼職應具有合理性，且合規(guī)風控負責人不得對外兼職； 2）《辦法》不再限定高管兼職不得超過1/2的比例； 3）私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表在其被投企業(yè)任職的，不視為兼職； 4）對于在其他企業(yè)擔任董事、監(jiān)事，不視為兼職的窗口意見，《辦法》予以了明確認可； 5）首次對合規(guī)風控負責人在私募基金管理人內(nèi)部的兼任行為，列出負面清單職務，包括總經(jīng)理、執(zhí)行董事或董事長、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表。但董事、監(jiān)事等未列入其中。 6）所謂集團化的兼職問題另有規(guī)定的從其規(guī)定，但并未見該具體規(guī)定。 筆者認為，對于高管對外兼職的限制，有利于促使高管專注于私募基金管理工作，有利于私募基金健康運作，同時，也能避免部分機構(gòu)為實現(xiàn)備案而尋找符合高管基本條件的人員進行掛靠等行為。 5、誠信信息的影響 《辦法》提出了大量的負面管理清單，其中，申請機構(gòu)若存在第十五條所列負面誠信信息的，則不得成為私募基金管理人，上述誠信信息也將直接影響控股股東、實際控制人、普通合伙人或者主要出資人的資格。 在原有規(guī)范中，對于申請機構(gòu)主要出資人、實際控制人最近三年存在重大失信記錄的，協(xié)會僅表示將結(jié)合相關(guān)情況實質(zhì)性及影響程度，“審慎辦理登記業(yè)務”，并未直接予以否決。 6、控股權(quán)的穩(wěn)定性 《辦法》第二十條規(guī)定私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權(quán)、財產(chǎn)份額或者實際控制權(quán)，除另有規(guī)定外自登記之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 新規(guī)的這一限制，將不合理地影響私募基金管理人的正常經(jīng)營活動。私募基金管理人在員工激勵、引入合作方時，其控股股東或?qū)嶋H控制人的股權(quán)都有可能發(fā)生變化。筆者建議，該條應僅限定在上述主體對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)或財產(chǎn)份額時，不得導致其失去控股股東或?qū)嶋H控制人地位為宜。 7、人員穩(wěn)定性問題 在高級管理人員離職后，《辦法》要求私募基金管理人在6個月內(nèi)聘任符合崗位要求的高級管理人員，不得因長期缺位影響內(nèi)部治理和公司運轉(zhuǎn)，比原《登記須知》的要求放寬了3個月。 原《登記須知》要求申請機構(gòu)在完成第一只基金產(chǎn)品備案前，不得進行法定代表人、控股股東、實際控制人的變更?！掇k法》要求私募基金管理人在首支私募基金完成備案手續(xù)之前，除另有規(guī)定外不得更換法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表。與原有規(guī)范相比，高級管理人員亦被納入不得變更的人員范圍。結(jié)合現(xiàn)實情況，私募基金管理人的高級管理人員還是有流動性的，限制高管在私募基金管理人完成第一只基金產(chǎn)品備案前不得離職，未免有失偏頗。建議后續(xù)對本條進行更細化或改為具備一定彈性的表述。 8、終止辦理情形的適用 終止辦理情形是《辦法》的新增內(nèi)容，但其中的部分內(nèi)容與原《登記須知》中的“中止辦理”情形存在重合。 筆者認為，《辦法》第二十五條第一款第（九）項的內(nèi)容過于寬泛，協(xié)會審核的自由裁量權(quán)較大。按照其第二款規(guī)定，因第（九）項原因?qū)е律暾埍唤K止的，僅有一次補正機會，補正后被再次終止辦理的，則需鎖定6個月，這一規(guī)定給申請機構(gòu)進行補正的空間大大縮小，建議后續(xù)修改時對本條的限制予以放松。 9、私募股權(quán)基金的投資范圍 《辦法》第三十一條第二款有關(guān)私募股權(quán)投資基金的投資范圍，筆者建議增加非上市公司可轉(zhuǎn)債，私募股權(quán)投資基金以可轉(zhuǎn)股債權(quán)方式對非上市公司進行投資的情形實務中比較普遍，2022版《備案關(guān)注要點》在私募股權(quán)基金的投資范圍中首次對其進行了明確，這一做法有利于強化其與純債權(quán)投資的區(qū)別。 另外，《備案須知》第三十四條有關(guān)上市公司股票的表述更為嚴謹，建議將《辦法》第三十一條中“上市公司向特定對象發(fā)行的股票”改為“上市公司向特定對象發(fā)行與非公開交易的股票”，除向特定對象發(fā)行的股票外，非公開交易股票，包括大宗交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓股票等亦為股權(quán)投資基金的投資范圍。 10、基金規(guī)模限制 《辦法》第三十三條關(guān)于私募基金初始實繳募集資金規(guī)模的規(guī)定，將對本就募資困難的私募基金行業(yè)帶來重大影響。根據(jù)新規(guī)要求，私募股權(quán)投資基金，其初始實繳募集資金規(guī)模不少于人民幣2000萬元，創(chuàng)業(yè)投資基金不少于人民幣1000萬元，這一初始實繳規(guī)模的規(guī)定不利于行業(yè)發(fā)展。 對于投資單一項目或初期項目的私募股權(quán)基金而言，初始實繳金額不低于人民幣2000萬元的要求過高，將導致中小私募基金管理人的生存空間被進一步壓縮；而對采用項目繳付制模式的私募股權(quán)基金，首期實繳人民幣2000萬元易造成資金閑置，且會不合理地增加LP的管理費負擔。 11、GP與私募基金管理人的關(guān)聯(lián)關(guān)系 在合伙型基金中，僅能設置一個私募基金管理人，協(xié)會亦認可GP與私募基金管理人分離的模式?！掇k法》第三十四條的表述，強調(diào)的是私募基金管理人在合伙型基金中，應當擔任執(zhí)行事務合伙人，或者私募基金管理人與執(zhí)行事務合伙人存在控制關(guān)系或者受同一控股股東、實際控制人控制。即在GP與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定上，協(xié)會不再認可AMBERS系統(tǒng)中提示的GP與私募基金管理人的“高級管理人員存在關(guān)聯(lián)關(guān)系”這一標準。 12、封閉運作的規(guī)定 私募股權(quán)基金封閉運作是原《備案須知》的內(nèi)容，與原有規(guī)范相比，《辦法》第三十五條新增一項不被視為贖回或退出的事項，即“投資者減少認繳出資”。也即在認繳出資實繳到位前，基金封閉運作期間，投資者可以要求減少認繳出資。 但新規(guī)未就私募股權(quán)基金的開放羅列相關(guān)條件，原《備案須知》的開放條件是否繼續(xù)沿用？有待后續(xù)監(jiān)管明確。 13、創(chuàng)投基金的特別規(guī)定 對創(chuàng)投基金作出特別規(guī)定，是《辦法》所謂“扶優(yōu)限劣”的舉措之一。新規(guī)表示要在基金備案、投資運作、上市公司股票減持等多方面為創(chuàng)投基金提供差異化的服務。 新規(guī)設置了創(chuàng)投基金認定的四個條件，其中“不使用杠桿融資”的表述值得關(guān)注。通過這種方式對創(chuàng)投基金所做的定義，與原來散見在其他規(guī)定中的概念并不完全相同。考慮到創(chuàng)投基金在初始實繳資金、上市退出、稅收優(yōu)惠等方面存在差異化的安排，建議應盡快統(tǒng)一對創(chuàng)投基金作出認定。 14、重大事項變更 《辦法》要求，在私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人發(fā)生變更的，應當自變更之日起30個工作日內(nèi)向協(xié)會履行變更手續(xù)，提交專項法律意見書。與原有規(guī)范相比，法定代表人變更的，可不再提交法律意見書。 而為了防止“賣殼”行為，《辦法》規(guī)定，私募基金管理人的實際控制權(quán)發(fā)生變更的，近一年管理規(guī)模應當持續(xù)不低于3000萬元人民幣。這一剛性要求，對杜絕無實際經(jīng)營業(yè)務的“殼資源”買賣有積極意義，但亦恐對正常的轉(zhuǎn)讓行為造成不合理限制。 15、私募基金管理人無法履職 《辦法》第五十八條的規(guī)定意義重大，近年來，私募基金管理人失聯(lián)、實際控制人涉嫌犯罪等情形屢有發(fā)生，導致私募基金管理人旗下的在管基金處于失控狀態(tài)，投資者往往維權(quán)無門。 《辦法》規(guī)定，基金份額持有人大會、私募基金管理人、私募基金托管人或者持有一定份額比例以上的投資者，可以按照基金合同約定成立專項機構(gòu)或者委托會計師事務所、律師事務所等中介服務機構(gòu)，妥善處置基金財產(chǎn)，保護投資者合法權(quán)益。 本條第一款所列中介機構(gòu)的職權(quán)，與清算組的職責類似。從實務的角度來看，該條款要真正發(fā)揮作用，有賴于基金合同作出具體、明確的約定，從以往案例能夠發(fā)現(xiàn)，份額持有人大會的召集、議事規(guī)則等極易成為基金退出的障礙。 16、“保殼”要求 根據(jù)《辦法》第七十六條之規(guī)定，私募基金管理人在登記后12個月內(nèi)未備案自主發(fā)行的私募基金或備案的私募基金全部清算后，12個月內(nèi)未備案新的私募基金的，都將面臨被注銷。 相比《登記須知》6個月備案首只基金產(chǎn)品的要求，新規(guī)將備案時間延遲了六個月，這一規(guī)定對私募基金管理人實際開展業(yè)務有積極意義。以往管理人為了“保殼”，非真實募集、設立“私募基金”并在備案后快速清算，延遲首只基金的備案時間，方便管理人募集資金或許有利于改變這一現(xiàn)狀。 此外，中基協(xié)2022年1月發(fā)布的《關(guān)于加強經(jīng)營異常機構(gòu)自律管理相關(guān)事項的通知》（以下簡稱“37號文”），提出對私募基金管理人在管私募基金全部清算后，超過12個月持續(xù)無在管私募基金的，將列入經(jīng)營異常機構(gòu)，要求其出具專項法律意見書?！掇k法》對上述情形不再給予私募基金管理人緩沖，可以理解為37號文的過渡期已經(jīng)結(jié)束。
三、小結(jié)
《辦法》分為總則、私募基金管理人登記、私募基金備案、信息變更與報送、自律管理與附則六大部分。私募基金管理人登記與私募基金備案是中基協(xié)對行業(yè)進行監(jiān)管的兩大支柱，因此，《辦法》對原規(guī)范文件的修訂也主要體現(xiàn)在這兩個方面。 中基協(xié)希望通過不斷提高準入門檻，規(guī)范行業(yè)中屢禁不止的保殼、賣殼、偽私募等現(xiàn)象，但我們也注意到，新規(guī)中的很多強力措施是一把雙刃劍，筆者建議，在“扶優(yōu)限劣”的同時，不應過度犧牲行業(yè)的活力與多元化。
