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上篇《土地使用權取得之劃撥》我們討論了國有建設用地土地使用權的“無償取得”方式——劃撥，接下來我們將繼續討論土地使用權的“有償取得”方式。

根據相關規定，國有建設用地有償使用的方式主要包括[1]出讓、租賃（出租）及作價出資（入股）三種，其中以出讓方式為原則，其他兩種方式作為補充。本篇，我們將討論圖中“國有建設用地土地使用權有償取得——出讓”。

《土地管理法實施條例》（征求意見稿）中規定：“國有建設用地使用權的出讓應公開交易，除依法可以采取雙方協議方式外，應當采取招標、拍賣、掛牌[2]等競爭性方式[3]?！蔽覈鴩薪ㄔO用地使用權出讓主要包括招拍掛的競爭性方式和協議出讓兩種方式。

目前招拍掛出讓程序的主要依據為《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（國土資源部令第39號）（以下稱“國土資源部令39號文”）及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發[2006]114號）（以下稱“招拍掛出讓規范”）及各地的具體規定。

1.招拍掛出讓適用的范圍

根據招拍掛出讓規范，招拍掛出讓適用于以下情形：

（1）供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，以及有競爭要求的工業用地；

（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的；

（3）劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》 或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；

（4）劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；

（5）出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》 約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；

（6）法律、法規、行政規定明確應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。

問題一：工業用地是否屬于經營性用地？

上述規定第（1）條將工業用地單列在經營性用地之外，但是值得注意的是，《全國工業用地出讓最低價標準》（國土資發[2006]307號）規定“工業用地必須采用招標拍賣掛牌方式出讓”；2007年頒布并實施的《中華人民共和國物權法》將工業用地歸屬于經營性用地，并在擬實施的《中華人民共和國民法典》中繼續沿用了該歸類。我們理解，立法趨勢是將工業用地歸為經營性用地的范疇統一管理，因此工業用地原則上也應當按照供應經營性用地的要求進行招拍掛出讓。

問題二：劃撥用地改變用途或使用權轉讓在何種情形下需收回土地使用權實行招拍掛出讓？

在上篇（《跟著飛律學土地之二——土地使用權取得之劃撥》）我們已經對劃撥土地改變用途和使用權轉讓進行了介紹，即：通過劃撥方式取得的土地使用權，改變用途后不再符合劃撥用地范圍的，如果改變后的用途屬于經營性用地，原則上需要收回土地使用權重新進行招拍掛；劃撥土地轉讓后不符合劃撥用地目錄的，受讓方應當辦理土地使用權出讓手續，并補繳土地使用權出讓金。

問題三：出讓土地使用權改變用途在何種情形下需收回土地使用權實行招拍掛出讓？

前述第（5）類情形中“法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，進行招牌掛出讓”的主要指《國務院辦公廳關于清理整頓各類開發區加強建設用地管理的通知》（國辦發[2003]70號）中關于“協議出讓的土地改變為經營性用地的，必須先經城市規劃部門同意，由國土資源行政主管部門同意招標拍賣掛牌出讓”[4]，以及《國務院關于促進節約集約用地的通知》（國發[2008]3號）第十四條規定的：“土地出讓合同和劃撥決定書要嚴格約定建設項目投資額、開竣工時間、規劃條件、價款、違約責任等內容。對非經營性用地改變為經營性用地的，應當約定或明確政府可以收回土地使用權，重新依法出讓”。除前述外，根據《土地管理法》及《城市房地產管理法》等相關規定，出讓土地使用權改變用途的，無需收回再重新出讓，經城市規劃行政主管部門和自然資源主管部門同意后，報原批準用地的人民政府批準，并簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂出讓合同，相應調整出讓金。

上述招拍掛出讓規范中的招拍掛出讓適用情形充分體現了我國建設用地使用權出讓以競爭性方式交易為原則的制度特征，“經營性用地”或“土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的”一律需要進行招拍掛出讓，而劃撥土地使用權改變用途、劃撥土地使用權轉讓或出讓土地使用權改變用途，如涉及將非經營性用地改變為經營性用地，原則上也應收回土地使用權，重新進行招拍掛出讓。

2.招拍掛出讓程序

根據前述規范，招拍掛基本流程如下：

前述流程中，下述事項可關注：

（1）關于預申請

根據招拍掛出讓規范的規定，有條件的地方可建立用地預申請制度，根據該文件的規定，用地預申請制度的基本程序如下：

申請人對主管部門公布的招拍掛出讓計劃內的具體地塊提出預申請，并應在預申請中承諾愿意支付的土地價格，并可明確其他相關條件；

主管部門認為申請人承諾的土地價格和條件可以接受的，應當根據土地出讓計劃和土地市場情況，適時組織實施招拍掛出讓活動，并通知申請人參加；

申請人應參加意向宗地的競投或競買，且報價不得低于其承諾的土地價格。

目前，部分地區也出臺了預申請的制度文件，如佛山市出臺了《佛山市國有建設用地使用權用地預申請實施辦法（試行）》（佛府辦[2009]272號），對預申請制度予以規范。關于工業用地的出讓制度中，《國土資源部監察部關于進一步落實工業用地出讓制度的通知》（國土資發[2009]101號）明確規定要大力推進工業用地預申請制度。由于預申請制度可以由用地方提出用地條件，如被主管部門采納則可轉化為之后土地招拍掛所附條件，有合法“勾地”需求的投資人可充分利用該等預申請制度提前提出適當的用地條件供主管部門參考。

（2）關于用地申請

招拍掛出讓規定要求主管部門公布經批準的國有土地使用權出讓計劃的同時，應明確用地者申請用地的途徑和方式，公開接受用地申請，用地申請中屬于招拍掛程序適用范圍的應采取招拍掛程序。

（3）關于出讓價格

根據相關規定，招拍掛出讓底價/標底應當根據土地估價結果、政府產業政策、供地政策和土地市場行情等綜合確定，且不得低于國家規定的最低價標準。

國土資源部關于發布實施《全國工業用地出讓最低價標準》的通知（國土資發〔2006〕307號）規定：

“工業用地必須采用招標拍賣掛牌方式出讓，其出讓底價和成交價格均不得低于所在地土地等別（詳見附件2）相對應的最低價標準?！薄笆锌h國土資源管理部門在工業用地出讓前應當按照《城鎮土地估價規程》（GB/T 18508－2001）進行評估，根據土地估價結果、土地供應政策和最低價標準等集體決策、綜合確定出讓底價?！?/p>

值得注意的是，《關于調整工業用地出讓最低價標準實施政策的通知》（國土資發〔2009〕56號）也對特定領域的土地出讓底價作了出了突破最低價標準的規定[5]。

除上述《全國工業用地出讓最低價標準》之外，國家層面并未針對其他性質用地出臺專門的最低價標準，但是《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》（國發〔2001〕15號）規定：

“市、縣人民政府要依法定期確定、公布當地的基準地價和標定地價。要根據基準地價和標定地價，制定協議出讓最低價標準。基準地價、協議出讓土地最低價標準一經確定，必須嚴格執行并向社會公開。各級人民政府均不得低于協議出讓最低價出讓土地?！?/p>

而且《協議出讓規范》第五條和第六條規定：

“協議出讓最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和；有基準地價的地區，協議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準地價的70％。”“省、自治區、直轄市人民政府國土資源行政主管部門應當依據本規定第五條的規定擬定協議出讓最低價，報同級人民政府批準后公布，由市、縣人民政府國土資源行政主管部門實施?！?/p>

根據上述規定，原則上工業用地招拍掛出讓底價/標底不得低于工業用地出讓最低價標準；其他用地的招拍掛出讓底價/標底不得低于協議出讓最低價，而協議出讓最低價應不低于出讓地塊所在級別基準地價的70%，沒有基準地價的地區，協議出讓最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和。交易地價低于底價/標底的，不成交。

目前我國在不斷完善地價體系，國土資源部于2017年發布了《標定地價規程》，用于土地市場較為成熟和有管理服務需求地區標定地價體系的建設。深圳市于2019年10月印發了《深圳市地價測算規則》（深府辦規[2019]9號），成為全國率先全面應用標定地價的城市，該規則適用于深圳市行政區域范圍內供應建設用地使用權價格、租金及臨時用地使用費（即地價）的確定。標定地價是政府為管理需要，根據某宗地現狀開發利用、正常市場條件、法定最高使用年限，評估確定的市場價格，是宗地地價的一種，可以作為確定出讓底價的依據。

（4）附條件招拍掛

根據國土資源部令39號文，招拍掛公告中可包括“投標人、競買人的資格要求”，但不得設定“影響公平、公正競爭的限制條件”，且未對“影響公平、公正競爭的限制條件”作進一步明確?！蛾P于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（國土資規[2015]5號）規定:

“在公平、公正、不排除多個市場主體競爭的前提下，可將投資和產業主管部門提出的產業類型、生產技術、產業標準、產品品質要求作為土地供應前置條件”。

通常，競買條件主要以各地的具體規定為準。如福建省《關于建立實施經營性房地產用地出讓公告審查制度的通知》（閩國土資綜[2014]169號）規定，以下情形屬于“違規設定競買前置條件”：①競買人既有經營業績要求；②競買人既有建筑規模業績要求；③競買人行業排名要求；④引進特定品牌要求；⑤競買人特定企業性質要求；⑥其他排他性要求；與此同時，明確了以下情形不屬于“違規設定前置或后置條件”：①要求競買人必須為法人或其他組織；②需繳納保證金；③競得后在本地注冊項目公司；④競得后在本地納稅達到一定數額；⑤建設項目標準及規模、業態要求；⑥投入產出及集約節約用地要求；⑦其他法律法規規章或上位政策規定允許的條件。寧波市《寧波市人民政府關于加強土地出讓管理工作的通知》（甬政發[2016]6號）規定：

“（土地出讓方案）不得以事先的會議紀要、簽訂的投資或招商協議等為依據量身定制”?！皩Π唐纷≌玫氐某鲎屚恋夭坏迷O置任何前置條件，其他各類經營性用地出讓嚴禁違法違規設定準入要求、競買人資質等具有排他性或唯一性的影響公平、公正競爭的前置條件。對包含商品住宅用途的出讓土地不得設置規劃條件以外的開發建設要求，其他各類經營性用地可根據經濟轉型、產業升級、節約集約要求設置產業類型、投入產出、生產技術等開發建設要求?！?/p>

綜上，土地競買條件的設置首先應當不與當地的具體規定相抵觸，并且需把握條件設置非唯一性的原則，在此基礎上可綜合考慮帶產業、品牌、規劃方案、實現稅收、競拍人資格條件等。

3.招標、拍賣、掛牌程序的比較

根據前述相關規定，我們對招標、拍賣、掛牌出讓程序簡要對比如下：

根據招拍掛出讓規范規定，招標出讓方式包括公開招標與邀請招標兩種，以公開招標為原則，對土地使用者有嚴格的限制和特別要求的，可邀請招標；此外，招拍掛中以價高者得方式為主要方式。招拍掛出讓規范規定：“對具有綜合目標或特定社會、公益建設條件、開發建設要求較高、僅有少數單位和個人可能有受讓意向的土地使用權出讓”，可以采取招標方式按照綜合條件最佳者得的原則確定受讓人，其他的土地使用權出讓應當采取招拍掛方式按價高者得的原則確定受讓人。

目前各地也在靈活采用招、拍、掛結合的方式設置地方性政策，如為抑制高溢價等，2017年4月后上海市采取了招標掛牌復合式出讓，要求在經過出讓人對申請人資格審查和確認后再確定出讓方式，上海市規劃和國土資源管理局發布的《上海市國有建設用地使用權出讓補充公告滬補告字（2017）第2號》中要求經審查通過資格審查的有效申請人數超過3人的，采用招標方式出讓，通過資格審查的有效申請人數為3人及3人以下的，采用掛牌方式出讓；長沙市在近期發布了《長沙市商住經營性用地出讓限地價/溢價競自持租賃住房實施細則（試行）》，規定對租賃住房的出讓采取“限地價/溢價+競自持面積+搖號”方式組織網上掛牌出讓。

目前協議出讓方式主要根據《協議出讓國有土地使用權規定》（國土資源部令第21號）（以下稱“國土資源部令21號文”）及《協議出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發[2006]114號）（以下稱“協議出讓規范”）的規定開展。

1.協議出讓的適用范圍

根據協議出讓規范，可采取協議出讓方式的主要情形：

（1） 供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以外用途的土地，其供地計劃公布后同一宗地只有一個意向用地者的；

（2） 原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；

（3） 劃撥土地使用權轉讓申請辦理協議出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；

（4） 出讓土地使用權人申請續期，經審查準予續期的，可以采用協議方式；

（5） 法律、法規、行政規定明確可以協議出讓的其他情形。

上述第（5）款中的“其他情形”主要有：國土資發[2009]101號文列舉的“由于城市規劃調整、經濟形勢發生變化、企業轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業用地補辦出讓、國有承租工業用地補辦出讓，符合規劃并經依法批準的”等幾種工業用地可采用協議出讓方式的情形；以及《產業用地政策實施工作指引（2019年版）》（自然資辦發[2019]31號）（以下稱“產業用地政策指引”）“對于產業用地政策中明確，利用存量房產、土地資源發展國家支持產業、行業的，可享受在一定年期內不改變用地主體和規劃條件的過渡期支持政策的情形，現有建設用地過渡期支持政策以5年為限，過渡期滿及涉及轉讓需辦理改變用地主體和規劃條件的手續時，除符合《劃撥用地目錄》的可保留劃撥外，其余可以協議方式辦理”。

根據招拍掛出讓以及協議出讓的適用情形，充分體現了協議出讓僅為招拍掛出讓方式的補充，即只有在明確符合協議出讓適用的具體情形下方可采用協議出讓的方式，不符合協議出讓條件的均必須采用招拍掛的方式出讓國有土地使用權。

2.協議出讓的基本流程

根據協議出讓規范，供地環節的協議出讓基本流程如下：

根據協議出讓規范，協議出讓底價不得低于各地公布的協議出讓最低價[6]；協議出讓方案和底價均應報有批準權的人民政府批準，且在經批準后，就土地出讓價格主管部門應與意向用地者充分協商、談判，協商一致且議定的出讓價格不低于出讓底價的，方可達成協議。值得注意的是，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]第5號）規定“經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效”。

3.先租后讓與租讓結合

《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》（國土資規[2015]5號）明確了“積極推行先租后讓、租讓結合供應方式”，產業用地政策指引規定:

“先租后讓是指供地方先行以租賃方式提供用地，承租方投資產業用地項目達到約定條件后再轉為出讓的供應方式。租讓結合是指供地方先行以租賃方式提供用地，承租方投資產業用地項目達到約定條件后再將部分用地保持租賃、部分用地轉為出讓的供應方式”“地方自然資源主管部門可以根據需要商相關產業主管部門，制定本地區具體適用先租后讓、租讓結合供應方式的指導目錄和管理規定?！?/p>

值得注意的是，產業用地政策指引同時規定“依法必須以招拍掛方式出讓的國有建設用地使用權先租后讓、租讓結合的，招拍掛程序可在租賃供應時實施，承租方使用租賃土地達到合同約定條件后可協議出讓”，這一規定明確了依法必須以招拍掛方式出讓的國有建設用地使用權并非可通過先租后讓的方式豁免競爭性方式交易的程序，而是將原本“招拍掛出讓”分解成了“招拍掛租賃+協議出讓”的方式。

（1）先租后讓的適用范圍

先租后讓的法律依據主要來自于產業用地的相關規定，同時從各地已出臺的文件來看，先租后讓主要應用領域也僅為工業用地。如南通市出臺《南通市市區工業用地先租后讓暫行辦法》（通政發[2016]51號）、營口市出臺了《營口市工業用地“先租后讓”、“彈性年限出讓”實施辦法（試行）》（營政發[2018]23號）、百色市出臺了《百色市國有工業用地使用權供應實施辦法》（百政辦發[2019]64號），各地均對先租后讓年限、租金及出讓金、租轉讓的程序作出了不同的規定。

（2）租轉讓的流程

若各地未對“租”轉“讓”的程序另行規定，則根據協議出讓規范，在“原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓”時，按下述流程開展協議出讓工作（此時協議出讓的基本程序與供地環節的基本程序有所不同）：

（1）此時申請協議出讓，需報經市、縣人民政府批準；且申請協議出讓的同時還可提出改變土地用途（還應限定在工業用地范疇內），但需經規劃管理部門批準同意后再報經市、縣人民政府批準；

（2）本程序中地價評估基準期日為擬出讓時點，按照該時點土地使用權的出讓市場價格和承租市場價格的差額確定應繳納的出讓金，如改變用途等土地使用條件的，評估對象為擬出讓時新土地使用條件下的出讓市場價格和擬出讓時原土地使用條件下的承租市場價格，按該價格的差額確定應繳納出讓金。