新形勢下保函規則適用與風險防范研究
作者：鄒夢涵 陶喆 2025-07-09保函業務作為商業銀行的核心增信工具，在促進國際貿易、保障工程履約、優化企業融資等領域發揮著不可替代的作用。截至2023年末，我國商業銀行保函余額已突破30萬億元人民幣，其中涉外保函在“一帶一路”基礎設施建設和跨境工程承包中的規模呈現爆發式增長。然而，保函業務的快速發展也伴隨著復雜的法律風險。獨立保函因“獨立性”邊界模糊導致效力爭議頻發，從屬性保函常因基礎合同瑕疵引發擔保責任落空，而涉外保函則面臨跨境法律沖突與執行障礙的多重挑戰。2023年以來，境內的工程保函頻發賠付事件，跨境工程承包領域的業主惡意索賠、保函欺詐，大宗商品貿易領域的重復融資、價格波動觸發保函違約，能源項目中制裁合規性爭議引起的保函糾紛，以及船舶制造業中交船延遲引發的保函擠兌等，成為新形勢下保函業務高頻風險事件。
對銀行而言，這些風險已不僅是法律問題，更是關乎經營安全與監管合規的核心命題。銀行合規管理的核心矛盾在于既要滿足客戶靈活高效的增信需求，又需守住風險底線，避免因條款設計疏漏、法律適用錯誤或操作失當引發重大損失甚至監管處罰。這就要求銀行必須深度解構保函法律規則，將抽象的法條轉化為可執行的風控動作。本研究的核心目標即在于厘清三類保函的法律規則框架，識別關鍵風險場景，協助銀行在新形勢下構建系統化的合規風控策略。
一、獨立保函：核心規則與實務風險
（一）獨立保函的國內法定義與法律屬性
根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（2020修正，以下簡稱《獨立保函規定》），獨立保函是“銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾”。簡而言之，獨立保函的本質是開立人對受益人的單據化付款承諾，其具有獨立性、單據性及不可替代性三大核心特征。
獨立性是獨立保函最根本，也是最為顯著的特征。它意味著保函項下的付款義務與基礎交易合同（如買賣合同、工程承包合同等）完全分離，具體表現為開立人的義務獨立、受益人索賠基礎獨立與不受基礎交易變動影響三個方面。獨立性為受益人提供了高度確定性和快速的收款保障，但也要求申請人在基礎合同中設置相應制衡機制（如明確索賠條件、要求特定單據等），并承擔受益人可能進行不當索賠的風險。
單據性是指獨立保函的運作完全基于單據。開立人處理的是單據而非貨物、服務或基礎交易的履約事實。其任務是判斷單據是否在字面上、格式上與保函的要求相一致（例如，單據類型是否正確、內容描述是否匹配、提交日期是否在效期內），以及單據之間表面是否一致，開立人沒有義務去核實單據內容的真實性、準確性或背后的實際情況（如違約是否真實發生），除非明顯偽造且構成欺詐，否則開立人不負責識別單據的真偽。單據性確保了交易的確定性和效率，但也要求保函條款必須清晰、明確、無歧義，否則容易引發爭議。受益人必須嚴格按照保函要求準備和提交單據。
不可撤銷性是指在獨立保函的有效期內，未經受益人同意，開立人不得單方面修改或撤銷保函。不可撤銷性為受益人提供了堅實的保障，確保了其在保函有效期內，只要滿足單據條件，就一定能獲得開立人支付的確定性，增強了保函的信用和可靠性。但不可撤銷性也并非絕對，除了受益人同意撤銷外，保函本身可能規定特定的到期日或失效事件。更重要的是，在構成保函欺詐的情況下，根據《獨立保函規定》第十二條，法院可以頒發止付令，這構成法律上對不可撤銷性的司法干預。
此外，獨立保函業務與備用信用證也不能混為一談。備用信用證是銀行應申請人的請求向受益人開立的，承諾在受益人提交符合備用信用證條款的單據時付款的書面憑證。保函是擔保人應申請人的請求向受益人開立的，保證在申請人未履行合同義務時，由擔保人向受益人支付一定金額的書面承諾。備用信用證更側重于付款承諾，保函更側重于擔保責任。在適用規則上，獨立保函一般適用國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG758）；而備用信用證通常適用國際商會《跟單信用證統一慣例》（UCP600）和《國際備用信用證慣例》（ISP；98）。在索賠條件上，獨立保函則對單據要求可能相對簡單，有些情況下僅要求提交書面索賠通知等；備用信用證則要求受益人提交符合規定的單據，通常更注重單據的相符性。在適用范圍上，獨立保函主要在工程承包、大型項目等場景中應用較多；備用信用證則在國際貿易、各類商業交易中廣泛應用，如貨物買賣、服務貿易等。在轉讓性上，獨立保函在符合相關要求的前提下通常可以轉讓；但備用信用證一般不允許受益人自由轉讓，除非明確規定可轉讓條款。
（二）國內外規則對比
在跨境保函領域，我們還必須注意到其他國家對獨立保函的相關規定。目前國際上對獨立保函有專門法條的國家有很多，例如，中國最高人民法院發布了《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，對獨立保函的定義、性質、適用范圍、法律關系各方的權利義務、止付程序等進行了明確和規范；法國在2006年修改《法國民法典》時，將獨立保函作為一種新型擔保納入其中，并進行了明確定義，其中第2321條規定：“獨立擔保是指擔保人為第三方的債務所作出的承諾，以在索償款項或者滿足規定條件進行付款”；阿爾及利亞雖無專門立法，但在《阿爾及利亞民法典》及《阿爾及利亞公共合同法》中有相關章節闡述，表示保函的獨立性主要取決于當事人在保函條款中的具體約定；巴基斯坦也無專門法律對保函業務進行規定，但該國法院在判例中承認獨立擔保與從屬擔保的區別，并明確了獨立保函的履行原則及欺詐例外。
（三）實務風險與近期案例
1、欺詐索賠的認定與止付
在“先付款、后爭議”的獨立保函機制下，銀行僅需審核單據表面一致性即可付款，但受益人可能利用這一規則進行欺詐性索兌。當基礎交易已嚴重違約時，受益人仍憑借形式上合規的單據要求兌付保函，迫使申請人陷入“付款后追償無門”的跨境法律困境。以【（2021）京74行保1-4號】案件為例，本案中，中國A公司作為阿爾及利亞酒店建設項目的總承包商，與業主代表阿爾及利亞酒店投資管理公司（阿國B公司）于2019年4月簽署工程總承包合同。合同履行過程中，業主方不僅拖欠到期工程款118.7億第納爾，更單方否認2021年1月雙方會議紀要中約定的9.24億第納爾合同增補款，導致工程款支付嚴重滯后。與此同時，中國A公司發現阿國B公司的代理權已于2021年11月17日終止，但其仍在12月2日惡意索兌四份保函，包括材料預付款保函、工程預付款保函及兩份履約保函。中國A公司認為阿國B公司在代理權終止后仍濫用索兌權，構成《獨立保函若干規定》第十二條規定的保函欺詐（明知無付款請求權而惡意索款），遂向北京金融法院同步申請中止四份保函及反擔保函的支付。法院經審理認為，阿國B公司在代理關系終止后喪失索兌資格，其行為符合“受益人濫用權利”的欺詐情形；若不緊急止付，中國A公司將面臨難以彌補的跨境資金損失；且中國A公司已凍結中國C銀行賬戶內足額資金（總計約1072萬歐元）作為擔保。2021年12月24日，法院裁定凍結中國A公司擔保賬戶資金，并命令中國C銀行北京市分行中止向阿爾及利亞國民信貸銀行支付反擔保函款項，同時要求該行中止向阿國B公司支付保函款項。四案裁定為臨時性措施，中國A公司需在30日內提起保函欺詐訴訟以確認權利歸屬。
本案最核心的風險在于保函獨立性與基礎交易真實性之間的斷裂風險。中國A公司若非及時證明阿國B公司代理權終止構成“濫用權利”的欺詐情形，將面臨巨額資金損失。因此，筆者建議銀行應在開立保函時嵌入“雙重觸發條款”——例如要求受益人索兌時同步提交基礎交易無爭議聲明，或約定代理關系變更需立即通知擔保行；同時建立高風險國家/行業的受益人信用動態評估庫，尤其對代理型受益人設置授權文件定期核驗流程。一旦申請人提出欺詐止付申請，銀行需迅速啟動緊急響應機制：一方面基于《獨立保函若干規定》第十四條要求申請人提供足額擔保，另一方面主動向法院提交基礎交易異常線索，將被動付款義務轉化為主動司法協作角色。最后，銀行需在跨境擔保協議中提前植入“爭議解決地選擇條款”（如強制約定中國法院管轄），避免陷入受益人所在國的法律保護主義陷阱。
由于獨立保函的單據化機制，就有受益人濫用的可能性，受益人通過虛構違約事實或偽造單據發起欺詐性索賠的案件也屢見不鮮。以【最高法（2017）民終373號】“東方置業案”為例，該案確立了關鍵裁判規則，即境外受益人主張工程違約索賠時，因未能提供任何有效違約證據且第三方檢測證實工程合格，被認定為“明知無付款請求權仍濫用權利”，構成《獨立保函規定》第十二條項下的保函欺詐并支持止付。此類欺詐認定的核心在于申請人能否提供“高度蓋然性”證據（如基礎合同履約憑證、第三方驗收報告、往來函件等），證明受益人索賠完全缺乏事實依據。
實務中，為了防止因保函欺詐索賠造成銀行的巨額損失，銀行應對此建立動態欺詐預警機制，通過持續跟蹤基礎合同履行狀態（如工程進度核驗、付款記錄比對）及設置單據矛盾點自動識別系統提前發現異常。一旦發現欺詐線索，應當在第一時間向法院申請止付令，并同步提交初步證據鏈（如履約證明、虛假聲明文件）。筆者進一步建議在保函中增設“開立人收到可信欺詐證據時有權暫停付款”的例外條款，并可要求索賠時附加獨立第三方出具的違約證明以增加欺詐難度。
2、獨立性條款效力爭議
如果保函未在文本中清晰體現其獨立性的法律特性，可能因條款表述模糊被法院重新定性為從屬性保證，導致開立人或申請人喪失獨立性保護。例如，在【（2017)最高法民終647號】案件中，中國C銀行某支行出具的兩份《銀行保函》中均載明：“如D公司出現違約事項，中國C銀行某支行在收到G公司索償通知后的7個法定工作日內無條件支付款項”，二審法院據此條款認為：中國C銀行某支行承擔責任以D公司違約為條件，不符合“見索即付”的法律特征。同時，案涉《銀行保函》中還載明“以上擔保責任方式為連帶責任擔保方式”，而連帶責任保證為擔保法所規制的保證責任承擔方式，其前提為擔保合同作為借款合同的從合同。因此，二審法院認為在保函開立人的責任承擔方式上，案涉《銀行保函》也不具有獨立保函的法律特征。該判決凸顯了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第一條的嚴格適用標準——獨立保函必須明確約定“獨立于基礎合同”及“僅憑相符單據付款”的核心要素。
實務中，任何關聯基礎合同履行的表述（如“擔保合同履行”“承擔連帶責任”）均可能觸發性質爭議。防范此類風險需在保函文本中強制使用“本保函效力及付款義務完全獨立于基礎交易”“開立人僅審查單據表面相符”等標準化措辭，徹底避免“以基礎合同履行情況作為付款條件”等從屬性條款，同時，筆者建議標題直接冠以“不可撤銷獨立保函”以強化性質識別。
二、從屬性保函：法律適用與風險邊界
（一）從屬性保函的法律定位
從屬性保函作為另一種形式的擔保工具，其核心法律定位體現為保函責任完全依附于基礎合同，即主債務關系，其擔保范圍、效力存續及消滅條件均嚴格受制于主合同的法律狀態。
《民法典》第682條規定：保證合同是主債權債務合同的從合同。當主合同無效、被撤銷或變更時，保函效力隨之發生相應變化（如主債務無效則保證責任消滅），主債務范圍調整亦直接約束保證責任邊界（如未經保證人書面同意擴大主債務范圍，保證人對加重部分不擔責）。
從屬性保函在實務中具體表現為以下三種類型：其一為《民法典》第686條第一款規定的一般保證，即保證人享有先訴抗辯權，債權人必須先行對主債務人提起訴訟或仲裁并就財產強制執行未果后，方可要求保證人承擔責任，此種模式顯著強化了保證人的抗辯地位；其二為連帶責任保證（《民法典》第686條第二款），保證人與主債務人處于平行責任地位，債權人可任意選擇向債務人或保證人主張全額清償，該類型因債權人行權便利而成為商事實踐中的主流選擇；其三為最高額保證（《民法典》第690條），該模式突破了單筆交易的限制，允許保證人對債權人與債務人之間在一定期間內連續發生的多筆債務，在預先約定的最高債權限額內承擔概括性擔保責任，此種架構常見于長期供貨、循環授信等持續性交易場景，其從屬性體現為擔保責任始終受制于基礎債權池的最終確定金額及存續期間。
（二）核心規則與風險
從屬性保函的三種類型雖在責任承擔方式上存在差異，但均嚴格遵循"從隨主變"原則，與獨立保函的抽象付款承諾形成本質區別。具體體現為以下三個方面：第一，主合同效力直接決定保函存續，依據《民法典》第153條，若主合同因違反法律強制性規定或公序良俗被認定無效，保證合同當然無效（保證人僅可能承擔締約過失責任）；第二，主債務變更須經保證人書面同意，根據《民法典》第695條，債權人與債務人協議變更主債權債務內容（如展期、增額、變更履行方式）未通知保證人并獲其書面同意的，保證人對加重部分債務免責——典型如債務展期導致保證期間經過而未重新確認，保證人可徹底脫責；第三，責任范圍嚴守從屬性邊界，依《民法典》第691條，保證責任范圍不得超過主債務范圍（利息、違約金等派生債務亦受此限），且禁止約定“流質條款”（如直接約定“債務人不履約時債權人有權扣劃保證人賬戶資金”），此類條款因違反《民法典》第686條關于公平清償的原則而無效。
基于以上原因，從屬性保函在實務操作中將面臨以下三重典型風險：首當其沖的是基礎合同效力瑕疵引發的保函整體崩塌，當主合同因違反法律強制性規定（如建設工程領域違法分包、施工方超越資質等級承攬工程）被依據《民法典》第153條認定無效時，保函作為從合同同步失效，此時債權人僅能向保證人主張締約過失責任（通常限于實際損失30%以內）；其次，主債務單方變更導致的意外脫保，債權人為維系合作關系默許債務人展期或增額，倘若未依《民法典》第695條取得保證人書面逐筆確認，保證責任就變更部分自動免除；最后也是最隱蔽的風險是最高額保證的敞口管理失控，根據《民法典》第423條，若未在合同中精確限定“債權確定期間”，保證責任將持續覆蓋主合同終止后兩年內申報的所有債權，但債權人超期未發送債權確認通知的，保證責任即告消滅。
（三）典型案例
在【（2024）魯03民終4251號】案件中，某置業公司作為建設工程發包方與某淄博分公司簽訂了《建設工程施工合同》，后某淄博分公司與黃某簽訂《安裝工程分包合同》，將部分工程違法轉包給黃某，某置業公司在明知此事的情況下，仍作為擔保人與某淄博公司、黃某簽訂了《抵押擔保合同》承擔連帶保證責任，后《安裝工程分包合同》因違法轉包被認定為無效合同，《抵押擔保合同》也因主合同無效而被認定為無效合同。最終，法院參照《中華人民共和國擔保法》（1995年）第五條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條（本案發生在《民法典》施行之前），認為某置業公司作為擔保人具有明知主合同無效仍為之提供擔保以及擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等締約過錯，需承擔借款人不能清償部分1/3的補充責任。此案暴露出從屬性保函的軟肋，即債權人及保證人若未在締約時穿透審查基礎合同合法性，一旦主合同無效，保證人將脫離連帶責任保護傘，僅按過錯比例分擔損失。
針對上述問題，筆者認為，從屬性保函需嚴格審查基礎合同合法性。金融機構開立工業保函應建立"四證比對+實際履行跟蹤"機制（重點核驗建設工程規劃許可/施工許可證與履約一致性），并在保函首部嵌入效力承諾條款。同時，主合同內容的變更必須通過補充協議獲得保證人簽章確認，且在原保函批注"變更編碼+日期"形成交叉印證；最后，還可以在合同中增設責任轉化條款——"若主合同無效，保證人對債務人因合同無效產生的返還財產、賠償損失義務，以法律法規規定為限"，以達到在合同中明確保證類型的目的。
三、涉外保函：跨境法律沖突與風控要點
（一）涉外保函的法律適用
2014年，國家外匯管理局決定改進跨境擔保外匯管理方式，制定了《跨境擔保外匯管理規定》及其操作指引。其中，《跨境擔保外匯管理規定》第二十九條“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件”被認為該規定中的管理事項與管理要求并非強制性規定，從而在涉外保函的法律適用上經常被突破。
涉外保函的準據法適用遵循 “意思自治優先、屬地規則兜底” 的雙層架構。依據《涉外民事關系法律適用法》第3條，當事人可自由約定保函適用的法律（如約定“適用香港法律”或“適用URDG758國際慣例”）；若未明示選擇，則默認適用保函開立地或付款地法律（URDG758第34條b款進一步確立開立人營業地法的補充地位）。然而，實務操作中由此經常衍生出以下兩類常見沖突類型：
其一，當境內銀行開立涉外保函（如中資企業海外工程的美元履約保函），為滿足受益人要求常約定適用URDG758或境外法（如英國法），此時中國法院雖承認當事人意思自治，但若該約定違反中國強制性規定（如反洗錢規則），仍可能依據《涉外民事關系法律適用法》第4條排除域外法適用；
其二，在境外銀行開立保函（如中資企業承建阿聯酋項目由當地銀行開立保函），受益人往往要求適用開立行所在地法（如阿聯酋《商業交易法》），其規則可能與中國法存在根本沖突。例如阿聯酋法允許保函索賠無需提交書面聲明（僅需受益人電話通知），而中國《獨立保函規定》第6條強制要求“單據表面相符”，此種差異易引發跨境止付爭議。更隱蔽的風險在于：即便約定適用URDG758，其部分規則（如第20條對非單據化條件的處理）與中國《獨立保函規定》第7條仍然存在解釋分歧，可能導致同一保函在境內外訴訟中產生對立裁判。
（二）核心風險與應對
1、法律適用條款模糊
涉外保函中模糊的準據法約定隨時可能成為“定時炸彈”。例如，在【(2019)最高法民終513號】案件中，山東D公司與印度N公司簽訂合同，約定由D公司作為承包商，在印度某區承建一座燃煤火電廠，D公司提供以N公司為受益人的一份預付款保函和三份履約保函。P銀行濟南分行開立了以G行山東省分行為受益人的預付款反擔保函，G行山東省分行依據前述預付款反擔保函開立了以印行上海分行為受益人的預付款反擔保函，印行上海分行開立了以印行班加羅爾分行受益人的預付款反擔保函。印行班加羅爾分行以N公司為受益人開立了相應的預付款保函。根據D公司的申請，浦發銀行濟南分行開立了三份以印行上海分行為受益人的履約反擔保函，印行上海分行開立了以印行班加羅爾分行受益人的三份履約反擔保函。上述各反擔保函均約定適用URDG。印行班加羅爾分行相應開立了以N公司為受益人的三份履約保函。后N公司以D公司遲延完成可靠性性能測試為由主張多項遲延損害賠償金，印行班加羅爾分行N公司支付了上述金額。同日，印行上海分行向印行班加羅爾分行付款，并向P銀行濟南分行和G行山東省分行分別索兌。后D公司向山東省高院提起訴訟，請求止付上述涉案保函。
根據《獨立保函規定》第二十二條“涉外獨立保函欺詐糾紛，當事人就適用法律不能達成一致的，適用被請求止付的獨立保函的開立人經常居所地法律。因此，對于印行班加羅爾分行開立的保函欺詐認定應適用印度法。本案中，N公司也確實提出了適用印度法的主張，但因為其沒有提供印度共和國法律的相關規定，中國法院在無法查明的情況下依法適用中國法進行審理。如果N公司沒有出現這個錯誤，本案有關印行班加羅爾分行開立的保函欺詐部分很可能適用印度法，對于國內企業與銀行將十分不利。
針對該情況，筆者認為需在保函文本中構筑雙重法律保障：其一，剛性鎖定規則版本，明確約定"本保函適用國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG758 2010修訂版）"，徹底封堵受益人援引其他慣例或國內法的空間；其二，并聯中國爭議解決機制，植入"任何因本保函產生的爭議，提交上海金融法院專屬管轄"或"提交中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）仲裁"等的排他性條款。
2、跨境止付與執行障礙
跨境保函的止付與執行也面臨著多重司法主權沖突的困局。以【（2018）滬74民初1419號】案件為例，中國某集團公司與意大利C公司簽訂《分包合同》，約定由其將科威特住房基礎設施建設項目中的部分工程分包給C公司，意大利某銀行為中國某集團開立了一份無條件履約保函。后C公司在履行合同義務的過程中出現違約并終止合同，導致工程建設陷入停頓，中國某集團按照保函約定于2018年11月26日向意大利某銀行發出付款要求通知，被意大利某銀行回函稱，由于意大利拉文納普通法院民事庭作出的臨時禁令禁止支付保函款項，屬于“不可抗力”的情形，明確拒絕支付。后中國某集團對此提起訴訟，2019年4月2日，意大利銀行在禁令解除后向中國某集團支付了保函項下本金，但拒絕支付利息。上海金融法院依據中國法與URDG758中關于“不可抗力”的表述，認定CX公司在境外啟動止付程序的行為屬于獨立保函業務中常見的基礎法律關系訴訟，意大利某銀行作為從事跨境支付業務的銀行應當可以預見,且臨時禁令并未造成意大利某銀行營業中斷，故即使對“不可抗力”作擴大解釋，止付禁令也不能構成URDG758項下的免責事由，并以此判決意大利某銀行敗訴。
因此，針對司法管轄這一主權博弈的破局關鍵在于 "排他性管轄條款"的先手錨定。在商業條件許可的情況下，可在保函文本明示 "任何爭議不可撤銷地由專屬中華人民共和國XX法院管轄，排除其他所有法域司法程序" （首先約定法院專屬管轄），其次明確 "法律適用" ——"保函獨立性、單據審查及欺詐認定強制適用中國《獨立保函規定》與URDG758，排除他國法律與中國法沖突條款"。一旦發生爭議，當境外法院仍強行管轄時，應及時通過外交途徑或海牙公約協助執行。
3、文化差異與操作風險
涉外保函在跨境場景下面臨的文化差異與操作風險也是銀行在實操中會經常面臨的常見風險：其中最常見的是由于語言歧義沖突引發的效力危機。在【（2014）民申字第 1376 號】案例中，中國某重工企業Z公司（賣方）與加拿大X公司簽訂設備采購合同，某行上海分行為Z公司開立見索即付保函，受益人為X公司。合同簽訂后，X公司與印度某銀行香港分行簽訂《轉讓協議》，將保函項下“一切權利”轉讓給后者。但在印度某銀行與保函開立行之間的來往電文中，雙方均使用了“inone’sfavor”這一措辭，但并未使用 URDG458 規則項下受益人的專門詞匯“benificiary”，這導致印度某銀行誤認為保函開立行已經對轉讓登記事項進行了確認。后印度某銀行以Z公司在履約過程中存在違約行為為由要求保函開立行付款，Z公司申請止付，雙方產生糾紛。法院認為：鑒于雙方對“inone’sfavor”涵義的理解截然不同，故在內容上不能認定雙方就X公司將索賠權轉讓給印度某銀行且后者替代前者成為新的受益人達成了一致。
在實務操作中，為了降低此類問題發生的風險，應嘗試在保函首部嵌入 "中文文本優先條款"（"本保函以中文版本為準，其他語言文本僅作參考"）或采用雙方法律部背靠背核驗機制——由中方銀行與受益人指定國際律所（如Allbrightlaw）聯合簽發《中英文一致性確認書》，尤其對"違約認定"與"單據提交期限"等關鍵條款進行逐條比對認證。
4、特殊情形
在跨境保函實際業務中，對于部分適用國外法的保函到期后，境內擔保行應向受益人銀行發報確認閉卷，但部分銀行為圖方便，在一直未收到對方的確認報文的情況下僅根據客戶提交的基礎交易已履行完畢的證明直接閉卷，本文認為，上述行為存在以下風險：
首先，存在欺詐風險：受益人或反擔保項下的轉開行可能利用國際保函的獨立性進行欺詐索賠，比如受益人與申請人或第三方惡意串通索賠，受益人偽造申請人違約的索賠單據，轉開行在明知受益人欺詐的情況下惡意付款等。其次，存在單據審核風險：銀行只能對基礎交易已履行完畢的證明進行形式審查，難以判斷其真實性和完整性。如果證明文件存在虛假或瑕疵，而銀行未嚴格審核，可能會面臨受益人或其他相關方的質疑或索賠。第三，存在適用法律風險：不同國家的法律對保函到期后的閉卷操作規定有所不同。如果銀行直接閉卷，可能會與保函適用的國外法律或相關慣例產生沖突，導致銀行在法律上承擔不利后果。例如，有些國家規定保函到期并不自動解除擔保責任，還需滿足其他特定條件。最后，基礎交易糾紛風險：基礎交易雙方可能存在未解決的爭議，即使保函到期，受益人仍可能提出索賠。如果銀行僅依據申請人的證明文件直接閉卷，可能會損害受益人的合法權益，進而引發糾紛。
針對以上風險，筆者建議如下：
第一，充分審查基礎交易證明文件：銀行應對客戶提交的基礎交易已履行完畢的證明進行嚴格、細致的審查，核實其真實性、合法性和完整性，必要時可要求客戶提供更多的佐證材料。
第二，明確保函條款和適用法律：在開立保函時，應確保保函條款清晰、明確，特別是關于到期、閉卷、索賠等關鍵環節的規定。同時，明確保函適用的法律，盡量選擇熟悉且法律體系健全的國家或地區的法律，以便在發生糾紛時能夠更好地維護自身權益。
第三，與受益人銀行保持溝通：盡管銀行未收到受益人銀行的確認報文，仍應嘗試與受益人銀行進行溝通，了解其未回復的原因，并告知其保函即將閉卷的情況，爭取獲得受益人銀行的認可或反饋。
第四，謹慎行使閉卷權利：銀行在決定閉卷前，應充分考慮各種風險因素，必要時可咨詢專業法律顧問的意見，確保閉卷操作符合法律規定和保函條款的約定，避免因倉促閉卷而引發不必要的法律風險。
第五，加強內部風險管理：建立健全保函業務的風險管理制度和操作流程，加強對員工的培訓，提高其風險意識和業務操作水平，確保在保函業務的各個環節都能有效防范和控制風險。
四、風控策略比對
筆者在表2中簡要梳理了獨立保函、從屬性保函和涉外保函的特征與核心區別，為了助力銀行在開展保函業務的同時實現有效的風險管控，筆者結合為外國銀行、外資銀行和中資銀行的服務經驗，最后總結以下幾點應對策略：
（一）法律合規部：深化合規路徑
法律合規部門須深度介入保函業務的全過程，核心職責在于文本風險的剛性把控：通過逐條核驗獨立性條款表述（確保明示"獨立于基礎合同""僅憑單據付款"）、精準錨定法律適用依據（涉外保函強制標注"URDG758版本號+中國法院排他管轄"）、爭議解決機制設計（如選擇仲裁條款，則應明確機構/規則/地點的"三位一體"要素）、區分獨立保函與從屬性保函的文本防火墻（如從屬性保函必須植入"主合同無效的責任轉化條款"）等（表3和表4）；細分涉外/國內場景的差異字段（國內保函禁用"適用國際慣例"等模糊表述，涉外保函預設"中文文本優先"聲明）。模板庫更新需同步最高人民法院最新裁判規則，確保每版文本經得起跨境訴訟及長臂管轄。
境內反擔保銀行在收到了法院開出的止付令時，法律可以參考以下流程進行處理：
首先應當核實止付令的真實性與合法性：仔細審查止付令是否由有管轄權的法院依法作出，是否存在程序上的瑕疵。其次，銀行應當及時與法院取得溝通：了解案件的具體情況、申請人的主張及證據材料等，同時向法院表明銀行的立場和關切，詢問進一步需要銀行配合的事項及止付令的期限等。再次，銀行要全面審查基礎交易和保函相關情況：對基礎交易的履行情況、保函的條款、申請人的信用狀況等進行全面審查，判斷是否存在欺詐、基礎交易無效或其他可能導致銀行免責的情形，為后續的應對措施提供依據。最后，應當根據審查結果采取相應措施：如不存在法定免責事由，則銀行應嚴格遵守止付令的要求，暫停支付保函項下的款項，直到止付令被解除或法院作出終審判決。同時，可協助法院向申請人或受益人等相關方進行必要的溝通和協調，促使糾紛盡快得到解決。如存在法定免責事由，則銀行可以充分收集證據，向法院提出異議或申請復議，請求解除止付令或確認銀行在保函項下的付款責任得以免除。在異議或復議期間，仍需遵守止付令的規定，除非法院另有裁定。
（二）業務部：加強風險管理
業務部門承擔基礎交易風險的首道防線職責，需構筑雙重審查機制：在簽約前實施背景真實性雙核驗（針對建設工程保函，核驗承包商資質證書與住建部"四庫一平臺"備案信息的一致性；針對貿易融資保函，比對海關報關單、增值稅發票與物流簽收記錄的三單吻合度），尤其警惕"陰陽合同""空轉貿易"等結構性漏洞。在貸后管理、保函擔保履約階段啟動動態跟蹤預警（如設立"基礎合同履行監測崗"，按月收集工程進度簽證、貨物驗收證明；引入第三方監理機構對重大項目進行履行進度驗證），一旦發現債務人付款逾期超15日、關鍵履約節點延誤超30日等異常信號，立即觸發保函風險熔斷（降低授信額度或追加保證金）。在不可抗力引發的保函索賠應對中，從嚴把握以下4要件：（1）保函是否為獨立保函；（2）不可抗力是否發生在索賠提交之前；（3）受益人是否存在惡意或欺詐行為；（4）適用的法律和保函條款中對不可抗力事件的具體規定。如果不可抗力發生在索賠提交之前，且受益人提交的索賠文件符合保函要求，銀行仍需付款。但如果不可抗力導致保函失效且未提交相符索賠，銀行可以免責。
（三）風險部：量化跨境業務的風控架構
風險管理部門需結合自身風控管理能力，系統搭建跨境業務合規體系。針對涉外保函，銀行風控部門應通過技術賦能，開發法律風險國別評分卡，對阿聯酋等司法環境特殊的國家，強制附加當地律師的法律意見書等。想要提高保函風險管理能力，需要銀行各部門之間打破壁壘，做好分工，從而形成合力，最大限度地降低風險。
對風險部而言，如何平衡執行本國法律和維護銀行信譽之間的關系也是一個極為重要的課題。筆者認為，銀行應當保證開展業務時嚴格依法行事，積極維護自身合法權益，加強與法院的溝通與協作，注重聲譽風險管理，尋求專業法律支持，與專業的法律服務機構建立長期穩定的合作關系，在遇到復雜案件（如國際保函止付令案件）時，及時獲得業內專家的法律意見和專業支持。
結論
當前，我國的銀行業監管政策正加速合規進程。銀保監會2024年新規將保函欺詐風險納入操作風險強制管理框架，外匯局對跨境擔保的穿透監管要求，均揭示著今天的銀行正逐漸從被動合規轉向主動合規的趨勢。未來保函業務的競爭，究其本質是風險控制能力的競爭——誰能將法律規則轉化為更精細的內控顆粒度，誰能以技術手段降低合規成本，誰就能在30萬億級的市場中贏得安全與效率的雙重優勢。新形勢下，我們應當清醒的認識到，合規不是束縛業務的枷鎖，而是需要將抽象的法律規則轉化為銀行可執行的內控節點，通過文本設計精準化、業務流程標準化、組織協同制度化三個方面構建保函業務合規制度，并在實操中有效運用，方能使保函業務從規模紅利走向質量紅利，在中國企業的出海浪潮中實現銀行價值與實體經濟的共生共長。
