上海國企混改必須由律師參與——上海國資委發(fā)布國企混改操作指引解讀
2016-03-11在中共中央全面推進深化國有企業(yè)改革的背景之下，2016年3月9日，上海市國資委發(fā)布了《本市國有企業(yè)混合所有制改制操作指引（試行）》（以下簡稱“《操作指引》”），對國有企業(yè)混合所有制改制（以下簡稱“國企混改”）的實施和操作進行了細化規(guī)定。就該《操作指引》的主要內(nèi)容，本文作者解讀如下：
一、關(guān)于本指引的適用范圍
《操作指引》明確其適用范圍為：市屬國有及國有控股企業(yè)，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴股、合并、股權(quán)出資新設(shè)等方式，引入集體資本、非公有資本進行的混合所有制改制。其中，區(qū)縣所屬國企混改參照《操作指引》執(zhí)行。
二、規(guī)定國企混改的一般流程
《操作指引》規(guī)定國企混改的一般流程包括：制訂改制方案、履行決策程序、開展審計評估、實施產(chǎn)權(quán)交易、辦理變更登記等五個主要環(huán)節(jié)。
三、分類確定國企混改審批決策的主體
關(guān)于國企混改審批決策的主體，《操作指引》區(qū)分出資監(jiān)管企業(yè)改制和出資監(jiān)管企業(yè)所屬企業(yè)改制兩大類確定不同的審批決策主體，其中：
1.出資監(jiān)管企業(yè)是指國資監(jiān)管機構(gòu)出資或監(jiān)管的企業(yè)(即一級企業(yè))，其涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的改制需由國資監(jiān)管機構(gòu)決策后報市政府同意，其涉及非股權(quán)轉(zhuǎn)讓（增加或減少資本、合并、分立、組織形式改變等）的改制由企業(yè)履行內(nèi)部決策程序后報國資監(jiān)管機構(gòu)決策后報市政府同意，其中股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化的出資監(jiān)管企業(yè)改制，還須通過股東（大）會形成決議；
2.出資監(jiān)管企業(yè)所屬企業(yè)改制由出資監(jiān)管企業(yè)按照“誰決策、誰負責(zé)”的原則，分級落實責(zé)任主體。其中，出資監(jiān)管企業(yè)重要子公司重大改制由出資監(jiān)管企業(yè)決策，但在出資監(jiān)管企業(yè)作出決定或通過股東（大）會進行表決前，應(yīng)將改制方案報國資監(jiān)管機構(gòu)備案。
四、明確合適戰(zhàn)略投資者的基本條件
《操作指引》規(guī)定國企混改引入投資者時，原則上應(yīng)引入戰(zhàn)略投資者，且提倡引入多個投資者，必要時也可引入財務(wù)投資者。同時，《操作指引》明確了合適戰(zhàn)略投資者的基本條件，即：（1）依法誠信經(jīng)營，具有良好的市場聲譽；（2）具有產(chǎn)業(yè)鏈或價值鏈關(guān)聯(lián)，能與企業(yè)形成協(xié)同效應(yīng)；（3）契合企業(yè)發(fā)展需要，能在資源、技術(shù)、管理、市場等方面幫助企業(yè)突破發(fā)展瓶頸，形成發(fā)展機遇；（4）兼顧其他因素，如企業(yè)文化理念相近，認同企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，行業(yè)地位優(yōu)勢明顯等。
五、關(guān)注公司章程管理
《操作指引》對混改企業(yè)的公司章程管理主體進行了規(guī)定，出資監(jiān)管企業(yè)實施混合所有制改制的，其章程的制定或修改，由出資監(jiān)管企業(yè)代表國資監(jiān)管機構(gòu)與其他股東進行協(xié)商，報國資監(jiān)管機構(gòu)審核通過后，提交股東(大)會審議；出資監(jiān)管企業(yè)所屬企業(yè)章程的制定或修改，按照出資監(jiān)管企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定操作。
《操作指引》還規(guī)定了混改企業(yè)公司章程制定的相關(guān)注意事項，如在各方股權(quán)相等的情況下，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的爭議解決條款，避免出現(xiàn)公司僵局。在國有參股情形下，在公司章程中盡量制定保護小股東利益的條款，如知情權(quán)、表決權(quán)等方面內(nèi)容，必要時可以設(shè)置有條件的退出條款等。
六、要求國企引入社會資本增資應(yīng)通過產(chǎn)交所公開進行
《操作指引》明確要求國企實施增資引入社會資本應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行。且國企以股權(quán)出資與社會資本共同設(shè)立新公司的，也應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行。
《操作指引》對于增資價格的定價依據(jù)亦做了規(guī)定，增資企業(yè)以經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果為基準確定掛牌價格，掛牌價格不得低于評估結(jié)果。最終確定的增資擴股價格不得低于掛牌價。
七、重視合法合規(guī)審核
《操作指引》專門提出企業(yè)改制過程中，應(yīng)由其法務(wù)部門或所聘請的律師事務(wù)所參與，以確保方案及操作過程符合法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。法務(wù)部門或律師事務(wù)所對改制方案出具法律意見書時應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注以下內(nèi)容：（1）決策程序是否符合法律法規(guī)及章程規(guī)定；（2）改制資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)是否明晰；（3）改制操作程序是否完整、合；（4）債權(quán)債務(wù)處理方案是否損害債權(quán)人利益；（5）中介機構(gòu)的選聘是否公開透明；（6）涉及職工安置的是否符合規(guī)定且經(jīng)必要程序；（7）改制后的組織形式、法人治理結(jié)構(gòu)是否合法合理；（8）股權(quán)變動方案的合法性等。
《操作指引》對本市國有企業(yè)混合所有制改制操作的實體和程序都有所規(guī)定，將便于國有企業(yè)實施混合所有制改制。操作指引突出了律師在混合所有制改制中不可或缺的作用，將其法律專業(yè)人士的參與列為必要條件。相信操作指引將便利于包括錦天城在內(nèi)眾多在此領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗的律師事務(wù)所積極參與國有企業(yè)的混合所有制改制。
錦天城在為國有企業(yè)混合所有制改制提供法律服務(wù)方面有著豐富的經(jīng)驗。錦天城為復(fù)星集團增資入股中石化提供全程法律服務(wù)，中石化本輪改制被業(yè)內(nèi)譽為新一輪國有企業(yè)“混合所有制”改革的標桿；錦天城為華東院借殼棱光實業(yè)（股票代碼：600629）重大資產(chǎn)重組項目提供法律服務(wù)，是上海市本輪國企改革的重要案例；錦天城為儀電集團下屬混改企業(yè)的章程及投資協(xié)議制定提供專項法律服務(wù)；同時，錦天城還為多家上海市屬國企、區(qū)縣國企以及外省市國企股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴股引進投資者等項目提供專項法律服務(wù)。
