以詐騙為視角論電子證據的審查與辯護
作者：陸鳳陽 2021-05-19刑事辯護是一門說服的藝術，即通過辯護人對案件卷宗材料的分析，得出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。以事實和法律為依據，說服法官采納辯護意見。
當今在互聯網時代的背景下，傳統模式向數字化轉型已成為常態，律師已置身于電子證據的時代。在刑事司法領域，電子證據是查明事實、指控犯罪的一種關鍵證據，在大數據平臺技術十分成熟的現在，很多的電子數據并沒有存儲在犯罪嫌疑人本地設備當中，而是通過網絡應用將電子數據上傳至互聯網不同平臺上，云服務器的使用也趨于普遍。一方面可以節省資源和成本，另一方面可以實現較好的隱蔽性。這些平臺包括網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺上的數據，本案的電子數是存儲在阿里云，偵查機關通過遠程登錄云服務器提取電子數據的方式獲取證據，具有一定的代表性、普遍性。故筆者以此案為切入點，探討刑事電子證據的審查以及如何針對電子證據進行精準的質證和高效的辯護。
案件背景概述 公訴方指控涉嫌詐騙罪的被告是一家以網絡教育為主營業務的科技公司，其公司網站采用的是云服務器的方式運營。公司的銷售數據、日常運作等信息均為存儲在云服務器或辦公電腦中的電子數據。因此，本案的重要證據類型為電子數據。辯護人經過梳理發現控方證據共2490頁，除了到案經過、身份信息、拘留通知、逮捕通知等105頁以外，其中言詞證據623頁，電子證據盡然高達1762頁。但在本案的代理過程中，發現偵查機關和公訴機關對電子證據的理取、收集、提取、保管、完整性校驗等存在諸多問題。現根據以下最近的四部法律、法規、司法解釋和部門規定對此逐一作出分析： （1）、新的刑訴法司法解釋，從110條到114條對電子證據的審查內容、電子數據完整性的相應方法進行審查、對收集、提取電子數據是否合法著重審查。113、114條對不得作為定案根據作了規定。 （2）、2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，其中有30個條款對電子證據作為規定。 （3）、在2019年1月，公安部為了進一步細化和明確公安機關數字取證的相關程序、條件、范圍等事項，頒布了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》。 （4）、2021年1月22日，最高人民檢察院發布了《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》，其中第三章“電子數據的審查”從27條至45條，總計18條規定了檢察院在辦理網絡犯罪案件中如何審查電子數據，要求檢察官規范人民檢察院辦理網絡犯罪案件，合理審查電子數據。 一．《網絡在線提取筆錄》 質證意見：應計算獲取的電子數據文件與原始文件的哈希值，驗證兩者的一致性，確保所獲取的電子數據證據文件和原始文件是相同的，否則有悖四部法律的規定，即完整性無法保證。故而該電子數據不得作為定案依據。 二．《電子數據提取固定清單》 質證意見：該清單上缺少必要信息，無法證明其數據的真實來源，故同一性、完整性無法保障。不得作為定案依據。 質證意見：公訴機關提供的截圖有悖于《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第30條以及《新刑事訴訟法司法解釋》第114條的規定，此截圖所反映信息的客觀真實性和客觀性不能保證，不得作為定案依據。 質證意見：通過網絡鏈接下載的文件由于沒有與原始數據文件進行校驗值的比對，無法保證數據的同一性和完整性，故不得作為定案依據。 三．《電子數據檢查筆錄》 質證意見：“電子數據檢查筆錄”沒有電子數據的校驗比對記錄。有悖于《新刑事訴法司法解釋》第110~114條、《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第30條、《公安機關辦理網絡犯罪案件規定》、《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第27條~45條的要求，該組電子數據同一性和完整性無法保證，故不得作為定案依據。 四．《電子數據提取固定清單》 質證意見：1.只有一個偵查人員簽名，有?！缎滦淌略V訟法司法解釋》第112條規定。同時也不符合《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第32條的規定，從偵查到審判階段也未進行補正和合理解釋。2.硬盤鏡像文件沒有比對校驗值，因此不能作為定案依據。 五．《圖片記錄表》 質證意見：只是一個物理外部特征，不能證明與《檢查對象》為同一U盤。應按《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》第34條規定：記錄品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識外觀信息，還要證明與原實物一一對應。而證據材料中并沒有提供相應比對信息，故該U盤不得作為定案依據。 該案庭審時筆者提出對證據一證一質一辯，得到審判長的許可，筆者辯護時著重引用最高人民檢察院發布了《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》中，對關聯性、合法性、真實性的幾個條款，并對違反規定之處用粗筆標注： 第三十條 對電子數據是否客觀、真實，注重審查以下內容： （一）是否移送原始存儲介質，在原始存儲介質無法封存、不便移動時，是否說明原因，并注明相關情況； （二）電子數據是否有數字簽名、數字證書等特殊標識； （三）電子數據的收集、提取過程及結果是否可以重現； （四）電子數據有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明； （五）電子數據的完整性是否可以保證。 第三十一條 對電子數據是否完整，注重審查以下內容： （一）原始存儲介質的扣押、封存狀態是否完好； （二）比對電子數據完整性校驗值是否發生變化； （三）電子數據的原件與備份是否相同； （四）凍結后的電子數據是否生成新的操作日志。 第三十二條 對電子數據的合法性，注重審查以下內容： （一）電子數據的收集、提取、保管的方法和過程是否規范； （二）查詢、勘驗、扣押、調取、凍結等的法律手續是否齊全； （三）勘驗筆錄、搜查筆錄、提取筆錄等取證記錄是否完備； （四）是否由符合法律規定的取證人員、見證人、持有人（提供人）等參與，因客觀原因沒有見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否說明原因； （五）是否按照有關規定進行同步錄音錄像； （六）對于收集、提取的境外電子數據是否符合國（區）際司法協作及相關法律規定的要求。 第三十三條 對電子數據的關聯性，注重審查以下內容： （一）電子數據與案件事實之間的關聯性； （二）電子數據及其存儲介質與案件當事人之間的關聯性。 第三十四條 原始存儲介質被扣押封存的，注重從以下方面審查扣押封存過程是否規范 （一）是否記錄原始存儲介質的品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識等外觀信息，是否與實物一一對應； （二）是否封存或者計算完整性校驗值，封存前后是否拍攝被封存原始存儲介質的照片，照片是否清晰反映封口或者張貼封條處的狀況； （三）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 第三十五條 對原始存儲介質制作數據鏡像予以提取固定的，注重審查以下內容： （一）是否記錄原始存儲介質的品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識等外觀信息，是否記錄原始存儲介質的存放位置、使用人、保管人； （二）是否附有制作數據鏡像的工具、方法、過程等必要信息； （三）是否計算完整性校驗值； （四）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 第三十六條 提取原始存儲介質中的數據內容并予以固定的，注重審查以下內容： （一）是否記錄原始存儲介質的品牌、型號、容量、序列號、識別碼、用戶標識等外觀信息，是否記錄原始存儲介質的存放位置、使用人、保管人； （二）所提取數據內容的原始存儲路徑，提取的工具、方法、過程等信息，是否一并提取相關的附屬信息、關聯痕跡、系統環境等信息； （三）是否計算完整性校驗值； （四）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 第三十七條 對于在線提取的電子數據，注重審查以下內容： （一）是否記錄反映電子數據來源的網絡地址、存儲路徑或者數據提取時的進入步驟等； （二）是否記錄遠程計算機信息系統的訪問方式、電子數據的提取日期和時間、提取的工具、方法等信息，是否一并提取相關的附屬信息、關聯痕跡、系統環境等信息； （三）是否計算完整性校驗值； （四）是否由取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章。 對可能無法重復提取或者可能出現變化的電子數據，是否隨案移送反映提取過程的拍照、錄像、截屏等材料。 通過粗筆的標注，我們可以看出違反真實性、合法性、關聯性規定之處，筆者近而引用第四十三條 電子數據的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據： （一）未以封存狀態移送的； （二）筆錄或者清單上沒有取證人員、見證人、持有人（提供人）簽名或者蓋章的； （三）對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的； （四）有其他瑕疵的。 第四十四條 電子數據系篡改、偽造、無法確定真偽的，或者有其他無法保證電子數據客觀、真實情形的，不得作為定案的根據。 筆者得出結論：43條瑕疵證據未予補正或作出合理解釋，44條的非法證據，故均不得作為定案根據。我們看出本案中由于電子證據的理取、收集、提取、保管、完整性校驗等環節存在諸多操作上的不規范，導致本案事實難以認定，證據難以充足，全案無法形成完整的證據鏈條。雖然筆者在質證前二十天就將質證意見提交給公訴人，庭審中公訴人仍無法對筆者提出的質證、辯護意見作出答辯和回應，辯護價值得以充分體現。 隨著社會科技的進步和互聯網的不斷發展，電子數據將在各類訴訟案件的證據中占據越來越重的比重。本人學識淺薄，以上僅從本人有限的知識體系中作出分析，寫此拙文，與君共勉。還望各位讀者提出寶貴意見！
