中標人以讓利等方式變相降低工程價款的單方承諾的效力認定
作者：李云 2019-04-16摘要：
《建設工程施工合同司法解釋（二）》規定了招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。但沒有對中標人以讓利等方式變相降低工程價款的單方承諾的效力予以明確，本文擬作一簡要分析。
關鍵詞：中標人、讓利、單方承諾、效力
《建設工程施工合同司法解釋（二）》第一條第二款明確規定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”
從文義來看，該款實質上與《建設工程施工合同司法解釋（二）》第一條第一款規定的“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持”系一脈相承，意在強調在中標合同之外存在實質性內容不一致的另行訂立的合同時，中標人可以出于維護自身利益的考慮，請求以中標合同作為確定包括工程價款結算依據在內的權利義務，或者說請求確認另行簽訂的合同無效，包括確認“就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同”無效。但《建設工程施工合同司法解釋（二）》卻沒有對中標人以讓利等方式變相降低工程價款的單方承諾的效力予以明確，本文擬從《建設工程施工合同司法解釋（二）》出臺前的狀況、《建設工程施工合同司法解釋（二）》及《理解與適用》的意見、相關判例、地方司法政策的意見、筆者意見等幾個方面作一簡要分析。
一、《建設工程施工合同司法解釋（二）》出臺前類似承諾的狀況
在通過招投標方式發包建設工程的實踐中，招標人和中標人在中標合同之外，很可能雙方并未另行簽訂合同，而招標人為了降低工程價款，控制建造成本，同時還為了規避招投標法律的相關規定，所以通常要求中標人出具單方承諾以讓利等方式變相降低工程價款。中標人迫于中標的壓力，只得以單方承諾的方式向招標人以高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利等變相降低工程價款，而等到工程結算時，再以單方承諾并非真實意思表示為由，以期維護自身合法權益。在《建設工程施工合同司法解釋（二）》出臺之前，類似“單方承諾”變相降低工程款等行為的效力一直頗有爭議，雙方各執一詞。
二、《建設工程施工合同司法解釋（二）》及《理解與適用》對單方承諾的效力認定意見
如前所述，《建設工程施工合同司法解釋（二）》沒有對類似“單方承諾”的效力認定作出明確規定，且筆者查閱最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（簡稱《理解與適用》）關于本條的釋義內容，沒有查到相關的解釋或說明，更沒有查到最高人民法院的傾向性意見。
但筆者查閱了《建設工程施工合同司法解釋（二）》正式出臺前的征求意見稿，其中類似的條款曾經使用了“承諾”的表述，司法解釋定稿時卻最終表述為“另行簽訂合同”。這在參與《建設工程施工合同司法解釋（二）》修改和定稿工作的肖峰法官的《法語峰言：建設工程司法解釋二條文的前世與今生之一》一文中得到了印證，表明在該司法解釋的起草過程中，本條在表述上也曾考慮過使用“承諾”的方式[i]，但定稿的過程中被修改調整為了“另行簽訂合同”的方式。
顯然，最高人民法院已經注意到以招投標方式發包建設工程的實踐中較多的存在以單方承諾的方式變相降低工程價款的情況，需要對此進行規制，于是在司法解釋征求意見稿中曾經考慮使用與實踐相一致的“承諾”來表述司法解釋，其后卻又進行了調整。做出此調整背后的原因到底是什么，《理解與適用》沒有談到，肖峰法官認為是《招標投標法》第四十六條規定的“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。即，《招標投標法》強調的是“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，而對一方的“單方承諾”卻沒有明文規定。因此司法解釋的表述應當與《招標投標法》的表述保持一致。
三、認定該等承諾無效的相關判例
事實上，在司法實踐中確有不少認定類似“承諾”無效的判例[ii]。比如北京市第一中級人民法院于2016年3月25日作出的（2016）京01民終字1425號民事判決，其裁判的要點為“本院認為：《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定，招標人和投標人應當自中標通知發出后30日內，按照招標文件和中標人的中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。本案中，城鄉建設集團作為投標人所投標的價款為15764872元，后城鄉建設集團以該價款中標；中標后雙方以此價款簽訂了建設工程施工合同。簽訂合同當日，城鄉建設集團向軍區裝備干休所出具承諾書，承諾在中標價的基礎上讓利5％。根據《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，投標、中標價款屬于實質性內容，因此雙方在中標價款和合同之外所形成的讓利意見，系背離合同實質性內容的其他約定，該承諾書違反了上述法律的強制性規定，應當無效，原審法院對該問題的處理是正確的。”
當然，與此同時，也有案例認為該等“單方承諾”系一方真實意思表示，應確認其效力，這里不再贅述。
四、規定該等承諾書應認定無效的地方司法政策
盡管在司法實踐中對于以讓利等形式變相降低工程款的單方承諾的效力認定存在一定的爭議，但也有地方高級人民法院以司法政策的形式對此作出了明確的規定[iii]。比如，山東高級人民法院早在2011年12月2日就在山東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》（魯高法【2011】297號）中對這一問題作出了明確規定。山東省高級人民法院在該會議紀要中認為：“依據《招標投標法》第46條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第21條的規定，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設工程予以讓利，實質上變更了中標合同中的價格條款，構成對中標價格的實質性背離，故屬于‘黑合同’性質，因其違反了招標投標法的強制性規定，應當認定讓利承諾書無效。”
五、《建設工程施工合同司法解釋（二）》出臺后該等單方承諾的效力應如何認定
筆者認為，從招投標發包建設工程實踐中的“單方承諾”到《建設工程施工合同司法解釋（二）》表述為“另行簽訂合同”，二者的區別不言而喻，盡管筆者也同意肖峰法官的意見，在文字表述上作出調整，與《招標投標法》第四十六條的表述一致，其立法本意旨在規制實踐中的類似“單方承諾”行為。但司法解釋一旦正式實施，則很可能是見仁見智，必然在司法實踐中產生不同的觀點。
我們需要研究的是，《建設工程施工合同司法解釋（二）》沒有對類似“單方承諾”的效力認定作出明確規定，那么其在司法實踐中的效力應當如何認定？或者說本條司法解釋從“承諾”調整為“另行簽訂合同”，法律后果上是否也會發生變化？
首先，從合同法理論來看，單方承諾一旦到達對方且為對方接受，則合同成立，也就是說，一旦招標人接受中標人出具的變相降低工程價款的承諾，并要求以此為依據進行工程價款結算時，“承諾”就成為了“另行簽訂合同”，二者在法律后果上應當是一致的。出具“承諾”的中標人可以請求根據《《建設工程施工合同司法解釋（二）》的規定確認該“承諾”無效。
其次，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條關于“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立”的規定來看，同樣可以理解為，招標人接受中標人出具的類似變相降低工程價款的讓利等“承諾”，即構成雙方就建設工程施工合同的實質性內容另行簽訂合同。
由此，根據前述《建設工程施工合同司法解釋（二）》第一條的規定，中標人在出具了以讓利等方式變相降低工程價款的承諾之后，可以請求按照中標合同確定權利義務，也可以請求確認“承諾”無效。
綜上可見，結合《建設工程施工合同司法解釋（二）》中本條司法解釋的制訂過程等眾多因素分析，中標人以讓利等方式變相降低工程價款的單方承諾，在《建設工程施工合同司法解釋（二）》實施后，應認定為無效，當是司法解釋的應有之義。
概言之，《建設工程施工合同司法解釋（二）》施行后，招標人不能再以讓利等單方承諾或另行簽訂合同的方式變相降低工程款以控制建造成本，同時需要對之前遺留的同類型問題積極采取相應措施予以化解；反之，中標人在《建設工程施工合同司法解釋（二）》實施后，可以直接請求發包人以中標合同為確定包括工程價款結算依據在內的權利義務，或請求確認該等“承諾”無效，以維護自身合法權益。當然，我們也樂于看到的是招標人與中標人均能在《建設工程施工合同司法解釋（二）》施行后，妥善處理好分歧，更好地共同遵守相關的規定，以構建一個秩序良好、敬畏工程質量安全、維護廣大建筑工人合法權益的持續發展的多方共贏之建筑市場。
[i] 肖峰:《法語峰言：建設工程司法解釋二條文的前世與今生之一》,2019年1月8日,https://mp.weixin.qq.com/s/thNM75uBS61fuZpNpL2EzQ.
[ii] 李云,包智淵：《建設工程施工合同司法解釋（二）實務指南》,北京:中國法制出版社,2019年3月,第8頁.
[iii] 本書編寫組：《建設工程施工合同司法解釋配套法律規范與示范文本》,北京:人民法院出版社,2019年1月,第249頁.
