新能源上市公司境外投資的法律要點
作者：李云龍 傅依琳 2024-12-27隨著全球經濟一體化的不斷深入，中國企業正以前所未有的速度邁向世界，尤其是在新能源這一充滿活力的領域，境外投資已經成為中國企業拓展全球市場、吸收國際先進技術和管理經驗的關鍵手段。新能源行業主要包括動力電池、清潔能源發電、氫能與燃料電池、儲能以及光伏等產業鏈。目前，隨著“一帶一路”倡議的推進，中國新能源企業獲得了更廣闊的市場空間和框架支持，政府出臺多項政策鼓勵企業“走出去”。全球對新能源產品、服務和技術需求也顯著增長，新能源全球化趨勢明顯。加之國內產業市場趨于飽和，競爭激烈，有選擇地拓展海外市場成為必然。此外，由于近年來歐美國家對中國新能源產品進口設置貿易壁壘，正向清潔能源轉型的中東地區、東南亞地區逐漸成為中國產能出口的重要目的地。據統計，中國出口“新三樣”（電動載人汽車、鋰電池、太陽能電池）所在的汽車行業、電力設備行業成為2023年上市公司境外收入增加最多的兩大行業。與這些新興產業掛鉤的制造業正成為上市公司出海的重點產業。
然而，在充滿機遇的同時，境外投資也面臨著復雜的政治、法律、財務等方面的挑戰。因此，深入了解和掌握境外投資的合規要點對于保障中國企業海外投資安全和成功至關重要。本文將從上市公司境外投資的主要模式、一般交易流程、審議及披露程序、境內審批程序、境外審批程序等方面解讀目前上市公司開展境外投資的法律框架和實踐要點，以期為這一領域的實務操作提供有益的參考。
一、上市公司境外投資的主要模式
跨境并購和綠地投資是中國企業出海采取的主要投資模式。長期以來，綠地投資一直是海外直接投資的最主要方式，但隨著中國企業海外投資經驗的積累和快速產業發展需要，并購國外成熟業務和資產成為越來越多中國企業青睞的方式。綠地投資是指中國企業作為投資主體在東道國境內，依照東道國法律設立由其擁有全部或部分所有權的企業或資產。綠地投資可以采取兩種形式：一是建立由中國企業全資控股的企業；二是中國企業與東道國當地伙伴合作建立合資企業。跨境并購是指中國企業通過取得另一國企業的全部或部分股份或資產，從而實現對該企業的產權及其經營管理進行控制的行為，主要包括股權并購、資產并購或者合并等方式。中國企業可以綜合考慮自身所屬行業性質、投資目的和東道國的投資環境、監管政策等，選擇符合自身的海外投資模式。
近期我國新能源上市公司也在積極地通過合資建廠、并購等方式開展境外投資，不斷拓展海外市場，為全球新能源發展注入新動力，例如：
1、晶科能源（688223.SH）宣布通過全資子公司晶科中東與沙特設立合資公司建設10GW高效電池及組件項目；
2、贛鋒鋰業（002460.SZ）宣布斥資3.43億美元收購Leo Lithium Limited所持Mali Lithium B.V.剩余40%股權，實現對非洲馬里Goulamina鋰輝石項目的完全控制；
3、TCL中環（002129.SZ）宣布擬通過可轉債、定增等一攬子重組交易，斥資1.975億美元增持Maxeon Solar至50.1%控股，深化光伏產業合作，加速光伏全球化。
二、境外投資項目的一般交易流程
（一）前期準備
在前期準備階段，需聘請中介機構，組建顧問團隊，并與交易相關方簽署保密協議等前期文件。與交易相關方展開初步磋商，確定擬投資對象，擬定交易標的范圍、項目時間表等，簽署諒解備忘錄、條款清單等前期交易文件。此外，可同步與監管機構進行溝通，明確可能涉及的審批事宜。
（二）盡職調查
一方面，需要對境外合作方、擬投資對象等開展法律、財務、業務、技術等方面盡職調查，對目標項目整體進行商業及風險評估，審慎決定是否進一步推進交易。
另一方面，由于境外投資還可能涉及地緣政治風險、法律制度和文化差異、安全審查、單邊制裁、出口管制等多方面風險因素，在開展境外投資前還應當對東道國進行詳細的盡職調查和調研，了解東道國相關法律制度，以及國際條約、雙邊或多邊協定等，提前做好風險防范預案。
（三）交易文件的起草、談判和簽署
在完成盡職調查后，交易各方將根據自身投資需求、盡職調查結果等起草、修改交易文件，對協議中的核心商業條款展開談判，并簽署相關合資、并購等協議。
（四）內部審議及信息披露
上市公司在籌劃境外投資項目時需要對交易規模進行測算，以此確定需要履行的審議批準程序，并按照上市公司相關信息披露規則及時披露。
（五）境內外監管部門審批
除履行內部審議批準程序外，目前中國企業境外并購投資行為受發改委、商務部、外匯管理局、交易所或證監會等多部門的監管。若并購方為國資企業，還涉及國資委的審查。在完成境內審批程序實現合規出境后，還可能面臨境外監管機構的外國投資審查，如反壟斷審查、國家安全審查等。
（六）交割
在完成合作協議約定的各項交易先決條件后進行交割。
（七）投后整合及管理
完成交割后，將著手整合目標公司或資產的業務運營和管理，以實現持續穩定運營。
三、上市公司開展境外投資的審議及披露程序
不同于一般企業，上市公司作為公眾公司，其經營活動受到證券監管機構的嚴格監管。由于境外投資可能對上市公司的財務狀況、經營成果和未來發展產生重大影響，進而影響投資者利益，上市公司需要嚴格按照證監會、交易所的監管規則履行相應的審議批準程序和信息披露程序，以確保交易的合規性和透明度。
（一）審議批準程序
上市公司在籌劃境外投資項目時，首先需要對交易規模進行測算，從而確定需要履行的審議批準程序，以便對交易流程、所需時間和確定性有一定整體把握。總體而言，視交易規模測算的結果，審議標準大致可分為三類：“董事會審議批準”標準、“股東大會審議批準”標準和“重大資產重組”標準。以上交所主板上市公司為例，根據《上海證券交易所股票上市規則》《上市公司重大資產重組管理辦法》等法規的相關規定，上交所主板上市公司應當按照如下標準履行相應的審議和批準程序：
對于達到“及時披露”標準的交易，上市公司需要及時披露，根據市場普遍實踐，上市公司通常也將其作為重大事項提交董事會審議批準。對于達到“股東大會審議批準”標準的交易，上市公司還需要將其提交股東大會審議，經出席會議的股東所持表決權的過半數通過。如交易構成重大資產重組，上市公司應當按照《上市公司重大資產重組管理辦法》等法規的相關規定，將重大資產重組方案提交董事會、股東會審議通過。獨立董事應當在充分了解相關信息的基礎上，就重大資產重組發表獨立意見。就重大資產重組作出的股東大會決議應當經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過，并對中小股東進行單獨計票。
（二）信息披露程序
上市公司在開展境外投資時，還需要與證券交易所監管專員保持持續的溝通，根據證監會和交易所的監管要求及時履行重大交易事項的信息披露義務。目前A股各個板塊上市規則均就上市公司涉及的重大事項需履行信息披露義務的觸發時點進行了規定，大體原則基本相同。上市公司應當在涉及的重大事項最先觸及下列任一時點后及時履行披露義務：（1）董事會或者監事會就該重大事件形成決議時；（2）有關各方就該重大事件簽署意向書或者協議時；（3）公司董事、監事或者高級管理人員知悉該重大事項發生時；（4）籌劃階段該重大事件難以保密、發生泄露或者市場出現傳聞、或者引起公司股票及其衍生品種交易異常波動時。
作為一個匹配現實情況的可考慮方案，各個板塊上市規則還規定了“暫緩披露”的機制，如果符合暫緩披露的條件，即上市公司擬披露的信息存在不確定性、屬于臨時性商業秘密等情形，及時披露可能會損害公司利益或者誤導投資者，且有關內幕信息知情人已書面承諾保密，上市公司可以暫緩披露，待正式交易協議簽署后再進行信息披露。
四、境外投資項目的境內審批程序
（一）概述
根據我國相關法規的規定，境內企業開展境外投資應當履行境外投資項目備案手續，若涉及敏感國家和地區、敏感行業的，則實行核準管理；該手續由發改委、商務主管部門、外匯主管部門三個部門牽頭審核，并頒發相應核準/備案文件，實踐中將上述手續流程稱為ODI備案。其中赴中國香港、中國澳門、中國臺灣地區開展投資參照境外投資管理規定執行。
（二）境外投資項目備案流程
具體而言，境內主體在取得發改委出具的核準文件或《境外項目投資備案通知書》、商務部出具的《企業境外投資證書》后，可至銀行辦理外匯登記并取得《境外直接投資外匯登記證》。其中，商務部與發改委的境外投資審查原則上相互獨立，可以同時啟動、分別報送。在完成前述備案程序后方能實施海外公司的合法設立、資金的合規出境等。
1、發改委
根據《企業境外投資管理辦法》的相關規定，ODI根據投資金額大小、行業、國家等因素，分為備案制和核準制。對涉及敏感國家/地區或敏感行業的境外投資項目實行核準制。實行備案管理的項目中，投資主體是中央管理企業或地方企業且中方投資額3億美元及以上的，備案機關是國家發展改革委；投資主體是地方企業且中方投資額3億美元以下的，備案機關是投資主體注冊地的省級政府發展改革部門。
2、商務部
根據《境外投資管理辦法》的相關規定，商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。企業其他情形的境外投資，實行備案管理。對非敏感類境外投資項目，中央企業報商務部備案；地方企業報所在地省級商務主管部門備案。
目前，在深化“放管服”的背景下，ODI備案流程整體趨向簡化、高效。多地發改委和商務部門已聯合搭建境外投資網上備案平臺，實行境外投資備案“一口受理”。多地省級商務廳則根據當地境外投資的實際情況下放審批權限。因此，在開展境外投資前，境內投資主體需充分了解其所在地發改委和商務部門的細化規則，熟悉當地備案流程。
3、國家外匯管理局（銀行）
境內投資主體從前述部門分別取得《企業境外投資證書》《境外項目投資備案通知書》后，需至外匯管理部門辦理外匯登記。根據《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號），自2015年6月1日起，由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記，國家外匯管理局及其分支機構通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監管。根據《直接投資外匯業務操作指引》的規定，境內企業在以境內外合法資產或權益（包括但不限于貨幣、有價證券、知識產權或技術、股權、債權等）向境外出資前可至其注冊地銀行辦理相關外匯登記事宜。
（三）境外投資項目審核要點
根據發改委發布的《境外投資項目備案表及填報指南》的要求，辦理ODI備案程序需提交的申請文件主要包括：1、境外投資各類備案申請表及境外投資真實性承諾書等；2、企業營業執照復印件等投資主體注冊登記證明文件；3、對外投資設立企業或并購的相關章程、合同、協議等具有法律約束力的文件；4、董事會決議或投委會決議等投資主體決策文件；5、投資主體最新經審計的財務報表；6、前期工作落實情況說明；7、投資款用途說明和使用計劃；8、證明投資資金來源真實合規的支持性文件等。
境外投資備案旨在規范中國企業境外投資行為、保護投資方權益，維護國家經濟安全。從上述填報指南可以看出，實踐中，監管部門主要圍繞境內主體運營情況、投資資金來源、境外投資項目三方面進行審查。首先，通過核查境內主體運營情況確認該主體具備與其申報投資資金、境外投資項目相匹配的真實投資能力。其次，監管部門將關注資金來源是否真實合規，投資主體需提交證明投資資金來源真實合規的支持性文件。最后，監管部門會進一步關注境外投資項目的真實性及資金出境后的去向，要求境內企業提供資金出境的具體使用計劃，確保資金流向符合國家政策導向的境外投資活動。
五、境外投資項目的境外審批程序
境內投資主體在完成境內審批程序后，還可能面臨境外監管機構的外商投資審查，如行業準入、反壟斷審查、國家安全審查等。
（一）行業準入
為保護本土新興行業發展，以及某些特定關鍵行業，如國防、能源、通信等方面的安全，全球多數國家都設定了外國投資進入本國市場的行業準入制度，以期防止資本無序擴張和市場壟斷，促進公平競爭。東道國政府通常通過發布《市場準入負面清單》等文件，對境外投資的準入條件進行具體規定。例如歐盟《關于歐盟建立外國直接投資審查機制的條例》、德國《對外貿易和支付法案》《對外貿易和支付條例》、美國《外國投資風險審查現代化法案》、澳大利亞《外國收購與并購法》等。若中國企業收購的境外公司所在行業屬于有特殊準入條件的行業，在并購交易完成后，控股權的變更可能會觸發外資持股比例和特殊經營牌照審查等問題。
不同國家的外資準入政策不僅屬于法律制度的范疇，很大程度上也受到當地政治環境的影響，具有不確定性。因此，企業在對外投資前應當對東道國的準入政策進行充分、深入的了解，并做好投資前中后期與主管部門充分溝通的準備。
（二）反壟斷審查
通常來說，由于實施跨境并購交易的主體一方或多方通常為市場上業務較為成熟且規模較大的參與者，在跨境并購交易完成后，可能對市場整體競爭水平產生較大影響。為了保護市場公平競爭，防止壟斷帶來的不正當競爭和對市場的損害，全球多數國家通過對并購交易的標的金額以及交易各方的業務體量設定標準的方式進行規范，一旦交易超過該標準，即應向交易所涉國家或地區的反壟斷監管機構進行申報，獲得批準后方可繼續交易。例如歐盟《歐盟運作條約》《歐盟并購條例》、美國《反壟斷手冊》《聯邦貿易委員會行政人員手冊》《合并調查指南》等。一旦并購交易被認定為可能排除或限制市場競爭，那么該交易將面臨被附加限制性條件甚至直接禁止的風險，甚至可能被施以嚴厲的處罰措施。
因此，建議企業在投資決策前，充分了解東道國反壟斷審查中的并購前期備案申報制度、程序以及實質審查標準，必要時聘請反壟斷律師盡早參與到整個并購交易之中。考慮到審查對于交易時間的影響，可在交易文件中約定反壟斷審批通過作為合同生效條件，并提前與反壟斷審查機關溝通，以達到更快速完成交易的目的。
（三）國家安全審查
由于新能源通常是一個國家或地區的重點領域，中國能源企業境外投資并購交易還可能面臨東道國國家安全審查的監管挑戰。目前許多國家已建立外商投資國家安全審查制度，例如美國《外國投資風險審查現代化法案》、歐盟《外國直接投資審查條例》、英國《國家安全與投資法案》、俄羅斯《外國投資者對保障俄羅斯國防和國家安全具有戰略意義的商業公司投資程序法》等。通常境外執法機構可能以中國企業投資或收購屬于關鍵領域，或中國企業具有國家投資背景，可能影響國家安全為由，針對相關交易依企業自愿或強制申報進行審查，或依職權主動進行調查。如境外投資項目被認定為具有國家或公共安全風險，則該交易將面臨被附加限制性條件甚至直接禁止的風險，對交易雙方的權益和預期目標造成重大損失。
因此，企業在開展境外投資時，需時刻關注東道國國家安全審查制度的最新動態和執法趨勢，可通過過往審查交易記錄進行自查，判斷本次交易受阻的可能性。此外，建議企業盡早尋求專業的境內外法律顧問，共同設計合理的投資結構，評估審查風險，妥善處理與境外監管機構的溝通事宜，盡可能降低交易失敗的風險。
總結而言，境外投資為我國新能源上市公司帶來了拓展全球市場、吸收先進技術和管理經驗的機遇，是中國新能源產業全球化布局的重要組成部分，但同時也伴隨著政治、法律、財務等方面的風險。境外投資的成功不僅需要企業具備敏銳的市場洞察力和戰略規劃能力，更需要在法律合規性、風險評估與管理上做好充分的準備。我們需要以更加開放的心態，更加專業的法律服務，更加精準的風險控制，為中國新能源產業走向全球保駕護航。
