強監管背景下涉私募基金類非法集資犯罪研究
作者：朱云龍 2021-01-11近日，證監會發布《關于加強私募投資基金監管的若干規定》（以下簡稱《規定》），進一步強化私募基金執業底線。數據顯示截至2020年底，已登記管理人2.46萬家，已備案私募基金9.68萬只，管理規模15.97萬億元。但私募基金行業在快速發展的同時，也伴隨著各種亂象，包括公開或者變相公開募集資金、規避合格投資者要求、不履行登記備案義務、資金池運作、利益輸送等，部分甚至可能構成犯罪，其中尤以非法集資犯罪最為突出，行業風險逐步顯現。針對私募基金行業的現狀，基金企業應當做好刑事合規，以避免涉非法集資等刑事法律風險擴大化。
一、私募基金與非法集資概述
1、私募基金是指以非公開方式向特定投資者募集資金，并以證券為投資對象的證券投資基金，資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集，與公募基金的差別在于是否向社會不特定公眾發行或公開發行證券。
2、非法集資包括非法吸收公眾存款及集資詐騙罪。指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、證券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或予以回報的行為。
二、私募基金與非法集資的界分
私募基金與非法集資，本質上的區別在于其行為非法性的認定。根據２０１０年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）明確了非法集資犯罪的四個構罪要件，即非法性、公開性、利誘性、社會性。其中非法性是指，“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”，非法性的認定發揮著區分罪與非罪的功能和作用。
1、募集主體-是否登記備案
《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七條、第八條規定：各類私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，向基金業協會申請登記；各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續；《規定》第三條規定：未經登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行私募基金業務活動。
由此可以看出，我國對私募基金的管理采取在中國證券投資基金業協會登記備案制：一是基金管理人需向基金業協會登記；二是每個基金項目需向基金業協會備案。私募基金若未做登記或備案，則“違法性”要素必然已經具備。
2、募集方式-是否公開募集
《規定》第六條明確不得：通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體，講座、報告會、分析會等方式，布告、傳單、短信、即時通訊工具、博客和電子郵件等載體，向不特定對象宣傳推介，但是通過設置特定對象確定程序的官網、客戶端等互聯網媒介向合格投資者進行宣傳推介的情形除外。實務中，理財講座、投資研討會等宣傳形式無形當中把私募基金資金募集行為推向了非法集資犯罪的邊緣，基金公司應謹慎對待。
3、募集標的-是否真實合規
《規定》第九條明確不得：以套取私募基金財產為目的，使用私募基金財產直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業或項目等自融行為；不按照合同約定進行投資運作或者向投資者進行信息披露；直接或者間接侵占、挪用私募基金財產。實務中，涉私募基金非法集資案件的募集機構向投資人出示的合同復雜具有欺騙性，同一標的可能簽訂多份法律合同，從而給“非法占有”資金創造便利條件，進而掩蓋非法占有之目的，容易帶來非法集資犯罪的風險。
4、募集對象-是否不特定性
《規定》第七條：私募基金的投資者人數累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業法》等法律規定的特定數量。即以股份公司形式設立的，投資者人數(包括法人和自然人)不得超過200人;以有限公司和合伙制形式設立的，投資者人數不得超過50人。
投資者不符合上述規定或人數超過限制的，有構成非法集資犯罪的風險。實務中，募集機構為了發行私募基金，常常與投資人組建合伙企業，然后再由投資人歸集其他人的資金后以個人名義申購私募基金，對此應謹慎操作，合規經營。
5、募集手段-是否存在利誘性
《解釋》的利誘性是指：承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，該要素是構成集資類犯罪的四個必備要件之一。《規定》第六條：不得通過口頭、書面或者通過短信、即時通訊工具等方式直接或者間接向投資者承諾保本保收益，包括投資本金不受損失、固定比例損失或者承諾最低收益等情形。
上述兩份文件規定了基金管理人只能向投資人揭示投資風險，而不能向投資人承諾還本付息或給付回報，如果違反規則對本息回報、收益等進行了承諾，則有可能構成非法集資中的利誘性條件，從而觸發刑事犯罪。
三、私募基金行業的合規建議
１、宣傳推廣的刑事合規
一是嚴格依照法律法規劃定宣傳范圍，避免“不特定公眾”的宣傳紅線；二是對特定對象通過投資者分類、問卷調查、風險承受能力評估等方式確定，著力規避“利誘性”內容。通過內容審查、程序規范、評估留痕的方式，避免宣傳推廣觸犯非法集資違法犯罪的可能。
2、合格投資者確認的刑事合規
一是對投資者的身份信息初步核實，要求投資者提供金融資產證明或者資金流水、納稅證明等收入證明；二是以合伙企業、契約等非法人形式，匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資者人數，同事簽署書面文件適當留痕。通過上述程序有效在私募基金管理人與投資者之間劃定責任范圍。
3、嚴控“資金池＂的刑事合規
《規定》明令禁止“資金池”業務與運作，私募基金是否存在“資金池”最大法律風險是極可能構成非法集資犯罪。在私募基金的資金運作管理建議：一是建議采取資金商業銀行托管的方式加強資金管理與風控。二是健全管理財務制度，嚴禁個人銀行卡過度資金；三是依照合同明確投資方向，做好資金信息披露。
4、避免利益輸送的刑事合規
利益輸送可能涉及內幕交易、操縱證券期貨、合同詐騙、職務侵占、挪用資金等刑事犯罪。刑事合規建議：一是從業人員身份信息基本核查；二是通過定期的法律教育、合規講座等建立起基本的法律意識；三是定人定崗，層層簽署責任清單，將責任具體落實到個人。以此進一步將個人行為與單位行為、個人責任與單位責任做嚴格區分。
5、強化風險防控的刑事合規
一是建立健全公司日常管理制度，規范業務流程、落實責任到人。二是建立健全應急處理機制，一旦出現突發情況，應第一時間啟動預案，最大可能減少投資人損失，保障其合法權益。三是與金融監管部門建立常態合作機制，定期、主動報備產品信息，做到產品陽光運營。
