離岸私募基金接納歐盟投資者須注意的合規事項？
作者：繆毅 洪侃 楊薈茜 2022-05-19背景
筆者常收到管理人的咨詢：“我們計劃去歐洲銷售海外基金，如何操作？”，“我們有一位潛在的歐盟投資人，可以接納嗎？”在歐盟銷售私募基金份額是受嚴格監管的行為，離岸私募基金管理人需了解如何以法律允許的方式開展基金募集和接納歐盟投資者。
簡而言之，離岸私募基金發起人可根據自身情況主要考慮以下三條路徑：
1. 路徑一 AIFMD基金募集護照制度
若需在歐盟多國銷售私募基金的，可通過一家獲授權的歐盟另類投資基金管理人作為“通道方”在歐盟成員國內設立一支平行基金，依賴歐盟另類投資基金管理人指令（即Directive on Alternative Investment Fund Managers，簡稱AIFMD）所提供的基金募集護照制度在歐盟全境開展募集活動，此“國道”路況良好，唯“買路錢”不菲。
2. 路徑二 基金國別私募規則
若僅需在個別歐盟成員國銷售私募基金的，可根據該歐盟成員國本國法律中的基金私募規則（National Private Placement Regime，簡稱NPPR）在該國內開展銷售活動；但須注意基金國別私募規則將逐步被AIFMD基金募集護照制度取代，某些歐盟成員國（例如：德國、意大利）甚至已經沒有基金國別私募規則了，故此“省道”各有關卡，還有走不通的斷頭路，須探明虛實后方可通行。
3. 路徑三 反向邀約規則
若是歐盟投資者主動找上門求購離岸私募基金的，則可視情況依賴反向邀約規則而無須遵守基金銷售監管要求。但須注意反向邀約必須真實且要留意種種規則細節，因此這條看起來很美的“鄉間小道”實則狹窄多坑，如濫用反向邀約規則難保哪天不會翻車。
欲知詳情，請閱下文。
基金銷售如何界定？
根據AIFMD，基金銷售（marketing）指由管理人（或代表管理人）主動發起、直接或間接向在歐盟居住或在歐盟有注冊地址的投資人發售其管理的私募基金份額的行為。
“售前活動”和“反向邀約”不屬于基金銷售行為。
· 售前活動（pre-marketing activities）
售前活動是歐盟立法機關在2019年引入AIFMD的一個法律概念，指另類投資基金管理人或其代表為了測試潛在的歐盟專業投資者對擬設基金的興趣，直接或間接向其提供有關投資策略或投資想法的信息或進行溝通。管理人僅需在開始售前活動后的2周內書面通知其所在地的歐盟成員國。
這一便民制度有助于基金管理人在投入資源和時間設立基金前先行“試水”以評估基金募集前景，管控“花了錢卻募不到錢”的商業風險。但讀者須留意，AIFMD下可從事售前活動的主體是歐盟另類投資基金管理人或其代表，除非成員國本國法律另行規定，非歐盟管理人無法依賴該便利制度。
· 反向邀約（reverse solicitation）
反向邀約指潛在投資者主動向管理人發出申購特定私募基金的意向，管理人應邀向潛在投資者提供基金發售材料及安排認購事宜。由于反向邀約不是由管理人主動發起的行為，因此不構成基金銷售行為。反向邀約是一項歷史悠久的豁免規則，也曾經成為一項被濫用的“真實謊言”，因此適用該項規則須尤其謹慎小心，我們在下文將作單獨介紹。
AIFMD基金募集護照制度簡介
根據基金注冊地和基金管理人注冊地這兩個變量組合可以產生四類基金結構組合模式：（1）歐盟管理人管理歐盟基金、（2）歐盟管理人管理非歐盟基金、（3）非歐盟管理人管理歐盟基金、（4）非歐盟管理人管理非歐盟基金。AIFMD立法意圖是對這四類組合模式的基金募集護照制度分別作出規定。然而羅馬不是一日建成的，根據AIFMD目前的實施情況，只有歐盟另類投資基金管理人+歐盟另類投資基金這一組合模式才能獲得AIFMD基金募集護照從而獲得在整個歐盟區域內向專業投資者銷售的資格。至于其他三種模式，筆者已呵呵地“等你等到我心疼”，只盼不是“千年等一回”。
設立歐盟另類投資基金管理人需滿足當地高管人員等經營實質要求及合規負擔，顯然并非經濟之選。因此擬取得AIFMD基金募集護照的離岸基金發起人在實操中往往選擇與獲授權的歐盟另類投資基金管理人通道方合作，通過其設立的平行基金或其他架構“借道”接納歐盟投資者的投資。好消息是自AIFMD實施十多年以來，“通道”市場已經發展得較為成熟，通道方配合度高，中介服務產業鏈完備，可提供一站式服務，為借道方從容應對歐盟復雜的監管環境提供支持。壞消息就一個字，貴。劃不劃算，每個基金發起人要打一打自己的小算盤。
基金國別私募規則簡介
如上文所述，基金國別私募規則可以適用于非歐盟基金管理人根據潛在歐盟專業投資者的所在國法律銷售非歐盟基金。AIFMD對基金國別私募規則作出了框架性規定，并允許成員國立法作出更嚴格的監管要求。
在開曼基金由非歐盟管理人管理的組合模式下，開曼基金適用基金國別私募規則應當滿足一系列條件，例如：
· 相關歐盟成員國與開曼群島主管機關已有適當的合作機制；
· 開曼群島不能在國際反洗錢組織金融行動特別工作組（Financial Action Task Force on Money Laundering，簡稱FATF）認定的“不合作國家或地區”名單（俗稱反洗錢黑名單）中（目前開曼群島在俗稱反洗錢灰名單的“應加強監控的國家或地區”之列，雖然比黑名單好了那么一點兒，還需繼續努力）；
· 管理人及私募基金須滿足一系列合規義務，包括(1)在適用基金國別私募規則之前向相關歐盟成員國監管機構作出申請；(2)對相關歐盟成員國監管機構的售后持續披露義務；以及(3)對投資者承擔的售前披露義務和售后持續披露義務。
反向邀約怎么操作？
反向邀約在歐盟法律下被定義為完全由投資者主動發起的尋求投資服務或活動的行為。不同歐盟成員國對于反向邀約的立場有所不同，在具體適用時應當查考投資者所在成員國的本國法律。
適用反向邀約規則的第一要務是必須真實（即事實上應符合上述定義）。鑒于歷史上曾有濫用規則的情況，歐盟證券與市場管理局（ESMA）已多次發布公共聲明，指出不少意在規避監管的所謂“反向邀約”行為實質可疑。
其次，不能僅靠投資者事后的一紙聲明來建立真實性證明，而要建立一整套流程體系加以監控，以下實操措施僅供參考，拿走不謝：
· 投資者主動發出的邀約應采用書面形式（例如可證明其發出日期的電郵等），且其表達的投資意愿須清晰，其要求應盡可能具體，例如列出希望認購的私募基金策略甚至名稱，所要求獲得的基金文件和/或有關基金管理人的文件等。若非歐盟基金管理人接到了投資者的口頭邀約，應在提供基金資料或進行基金介紹前要求投資者以書面形式邀約留痕。
· 在確認適用反向邀約規則前，被投資者聯系的人員應向公司高管和合規負責人報告，獲得認可后才進行下一步行動。
· 為反向邀約投資者建立檔案，記錄其與基金管理人及相關人員的關系或過往業務往來情況，其獲知管理人或私募基金的緣由和方式等信息。
· 管理人應留存與投資者溝通的書面記錄。
· 請投資人簽署確認函確認其通過反向邀約主動聯系基金管理人。
· 投資者應聲明其為專業投資者且同意被作為專業投資者對待。管理人也對其是否滿足專業投資者標準進行獨立審核。
另一方面，如下紅線情形是可能推翻反向邀約的反證：
· 投資人聯系管理人之前，基金管理人或其外部顧問或代理人已就基金發行聯系過投資人（無論是通過廣告、公司介紹冊、電話或當面交流的形式），這種情形不屬于“完全由投資者主動發起”；因此擁有自媒體等信息發布渠道或定期向現有客戶及潛在客戶推送業務通訊的管理人應注意核查其信息發布的內容，并在投資人聯系時了解其獲取信息的渠道；
· 反向邀約僅適用于投資者明確指定的私募基金，如基金管理人向投資者銷售了其要求的特定基金以外的其他基金（包括其他同類型基金），該等銷售行為亦不適用反向邀約規則。
小結
歐盟是老牌經濟發達地區，亦是海外基金投資者重要來源地之一，大魚多，水也深。窺一斑而知全豹，通過上文簡介，中資管理人可對于在歐盟募資的復雜性有初步了解。管理人在發起歐盟募資或處理歐盟投資人認購時，應當與基金的牽頭律師充分溝通，并適時安排當地中介機構介入，在確保合規的同時以相對可控的成本協調市場活動的順暢開展。
