私募基金登記業務法律實務
作者：吳傳嬌、史一帆 2016-07-21中國證券投資基金業協會(下稱“基金業協會”)2016年2月5日發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（中基協發[2016]4號，下稱“4號文”），筆者結合承辦業務之經驗，就該業務的相關法律實務進行了總結、歸納、整理，以期為有意從事相關業務的人士提供指引。
一、辦案流程
在接受委托后，經辦律師通常會按照如下步驟開展工作：
1、發送盡調清單
為全面了解公司情況，開展盡職調查工作，會及時向公司發出法律盡職調查文件清單，明確核查驗證工作的范圍，包括但不限于：公司的設立及存續情況、經營范圍、專業化經營問題、股東情況、實際控制人情況、子企業、分支機構及其他關聯方、公司運營的基本設施和條件、內部管理制度、基金外包服務協議、高級管理人員、公司及其高級管理人員的合規與誠信情況、訴訟仲裁情況以及提交的登記申請材料等。
2、盡職調查
在核查驗證過程中，經辦律師主要采用書面審查、訪談、實地調查、查詢、互聯網檢索、書面確認等多種核查方法，以確保能夠全面充分地掌握公司的各項法律事實。
3、提出整改意見
對于核查驗證過程中發現的法律問題，經辦律師需要及時與公司進行溝通，對有關問題進行深入討論和研究，進而提出適當的整改建議。
4、完成整改
在公司完成整改事項后，經辦律師需要對公司整改情況進行復核，確認公司整改效果是否與整改要求保持一致。
5、出具法律意見書
最后，經辦律師按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》，就各具體事項逐項發表明確意見，并就私募基金管理人登記申請是否符合基金業協會的相關要求發表整體結論性意見。
二、盡職調查關注的重點問題
基金業協會要求經辦律師及律師事務所在充分盡職調查的基礎上對法律意見書指引所列內容逐項發表法律意見，現筆者結合實務中遇到的問題及基金業協會的反饋，就各項內容需重點關注的問題進行梳理總結：
1、出資情況
根據基金業協會2016年5月27日發布的《私募基金登記備案常見問題解答》，私募基金管理機構應當確保有足夠的資本金保證機構有效運轉。針對私募基金管理人的實收資本/實繳資本不足100萬元或實收/實繳比例未達到注冊資本/認繳資本的25%的情況，協會將在私募基金管理人公示信息中予以特別提示，并在私募基金管理人分類公示中予以公示。根據過往經驗，基金業協會對于私募基金管理人的實收資本將重點關注，由此，筆者一般建議公司的實收資本至少應達到注冊資本的25%，以有足夠資本金支持公司基本運營。
需要特別注意的是，私募基金登記備案系統中填報的股東實際出資比例是指該股東的實收資本比例，即該股東所繳實收資本占總實收資本的比例，而非實收資本與注冊資本的比例。
2、經營范圍
《私募投資基金登記備案的問題解答(七)》及《私募基金登記備案常見問題解答》中已明確，私募基金管理人的名稱和經營范圍中應當包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣。從專業化經營和防范利益沖突角度出發，私募基金管理人不得兼營與私募基金可能存在沖突的業務、與買方“投資管理”業務無關的賣方業務以及其他非金融業務。
基于上述，對公司經營范圍的整改建議可以從以下三個方面考慮：第一，對于兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等與私募基金業務相沖突業務的公司，建議公司設立專門從事私募基金管理業務的機構后再申請私募基金管理人登記，或將上述業務進行剝離并工商變更登記取消該等經營范圍；第二，對于經營范圍中含有賣方業務如“投資咨詢”、“財務顧問”等業務的，建議公司提前終止該等業務，辦理工商變更登記取消該等經營范圍；第三，對于經營范圍中含有其他非金融業務的，也同樣建議辦理工商變更取消。
基金業協會對于經營范圍的審核尺度較嚴格，公司必須完成整改后再提交法律意見書。鑒于目前某些省份工商部門暫停了經營范圍中含有上述字樣的企業的注冊、變更等手續辦理，對于此種情形，管理人可以承諾將專門從事私募投資基金管理業務，并承諾在工商變更手續可以正常辦理后，及時完成經營范圍的變更并在私募基金登記備案系統中及時更新變更后的經營范圍信息。
3、專業化經營
公司是否符合專業化經營原則屬于基金業協會重點關注事項之一。經辦律師可以從公司工商登記及實際從事的主營業務兩個方面就公司的專業化經營問題發表核查及法律意見。對公司的實際經營業務進行核查時，除審查審計報告、財務報表、營業收入明細、業務合同等書面材料外，還需特別注意網絡輿情的核查，即通過公司的官方網站(如有)、第三方招聘網站及搜索引擎(如百度)等查詢公司公開的業務信息。
若公司歷史上曾兼營可能與“投資管理”買方業務存在沖突的業務(如咨詢服務業務)，可以由公司終止前述業務，并承諾未來不再從事上述業務，將本著專業化經營原則，專門從事私募投資基金管理業務的方式予以處理。
若公司同時管理股權、證券兩類私募基金，應當制定風險隔離制度、資金隔離制度，分離不同業務的從業人員、部門，以起到防范利益輸送和利益沖突的作用。（據悉，2016年2月之后新設的私募基金管理機構只能從股權、證券兩類私募基金中擇一管理，2016年2月之前設立的管理機構可以同時管理兩類私募基金）
4、公司有無境外股東
對管理人股東的核查需要追溯到最終自然人，以判定最終自然人是否具有境外身份，如果有，則需要判定是否符合外商投資指導產業目錄的外資準入標準，是否履行了相關法定程序。需要注意的是，根據基金業協會2016年6月30日發布的《私募基金登記備案相關問題解答（十）》，在符合一定條件下，從事私募證券基金業務的管理人可被放開外資準入比例限制。
5、實際控制人認定
對實際控制人的認定應一直追溯到最后的自然人、國資控股企業或集體企業、受國外金融監管部門監管的境外機構。根據《公司法》第216條的規定，一般情況下，出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東即可認定為控股股東、實際控制人。在出資額或者持有股份的比例不足百分之五十，股權比例較分散時，則需要根據股東依其出資額或者持有的股份所享有的表決權對股東會、股東大會決議的影響力，結合股東在公司經營管理方面的作用來進行認定實際控制人。
通常，實際控制人的認定一般將第一大股東或第一大股東的控制人認定為管理人的實際控制人，但實踐中也存在特殊情況，筆者團隊經辦案例中有二股東被認定為控股股東、實際控制人的成功案例，該案例通過委托股權表決權的方式，使二股東可以決定公司的財務及實際經營管理政策，進而被認定為實際控制人。
6、關聯方
根據基金業協會的相關界定，經辦律師需要核查公司是否存在持股5%以上的金融企業、上市公司及持股20%以上的其他企業、分支機構及受同一控股股東／實際控制人控制的金融企業、資產管理機構或相關服務機構。為獲取準確完整的關聯方清單，筆者建議經辦律師登錄“啟信寶”或“企查查”等企業信息查詢網站輸入公司實際控制人姓名搜索其控制的公司，再與公司確認后排除同名同姓的情況。另外，經辦律師還需要進一步核查私募基金管理人與關聯方之間的關聯交易情況、關聯方是否登記為私募基金管理人及未登記的原因。
若私募基金管理人與關聯方之間存在關聯交易，建議經辦律師據實披露關聯交易發生的時間、金額、交易對方及交易性質等信息，并分析上述關聯交易是否違反法律、法規的禁止性規定，是否存在損害公司、股東及投資人利益的情形。
7、運營的基本設施和條件
關于私募基金管理人運營的基本設施和條件，考慮到基金業協會要求公司應滿足開展私募基金管理業務的需求，筆者理解可以從以下四個方面進行核查披露：
(1) 公司的員工
經辦律師可以核查披露公司員工的人數(建議5人以上)、姓名、職務、最高學歷、兼職單位、是否具有從業資格及勞動合同的簽署情況。至于公司是否為員工繳納社保，基金業協會暫時并未關注，筆者團隊也有未披露社保繳交情況而成功通過審核的案例。
(2) 公司的經營場所
經辦律師需要核查公司的注冊地址及實際經營地址是否一致，筆者認為即使注冊地址及實際經營地址不一致，在實地走訪公司實際辦公場所、書面審核其租賃合同的基礎上據實披露即可。
(3) 公司的固定資產
經辦律師可以根據審計報告或實地核查結果，據實披露公司的固定資產凈值或目前正在使用的固定資產清單。
(4) 公司的注冊資本金
如第一項“出資情況”中所述，實繳注冊資本一般不低于25%，經辦律師應核查
并判斷管理人現有實繳出資能否覆蓋企業六個月經營成本，能否支持公司的日常運營。
8、內部管理制度
根據私募基金管理人擬申請的私募基金管理業務類型的不同，需要建立不同的內部管理制度。
(1) 管理股權類私募基金的，建議建立的制度包括但不限于：《風險管理制度》、《內部控制管理制度》、《運營風險控制制度》、《信息披露管理制度》、《防控內幕交易制度》、《投資管理制度》、《員工個人交易制度》、《合格投資者風險揭示制度》、《合格投資者內部審核制度》、《私募基金宣傳推介制度》、《私募基金募集行為管理制度》、《機構內部資產管理業務記錄制度》。
(2) 管理證券類私募基金的，建議建立的制度包括但不限于：《風險管理制度》、《內部控制管理制度》、《運營風險控制制度》、《信息披露管理制度》、《防控內幕交易制度》、《投資管理制度》、《員工個人交易制度》、《合格投資者風險揭示制度》、《合格投資者內部審核制度》、《私募基金宣傳推介制度》、《私募基金募集行為管理制度》、《機構內部資產管理業務記錄制度》、《公平交易與利益沖突防范管理辦法》、《從業人員買賣證券申報制度》、《基金托管與外包業務管理制度》。
(3) 管理股權、證券兩類私募基金的，建議建立不同類別業務之間的《風險隔離制度》、《資金隔離制度》。
經辦律師除需要核查制度的建立情況外，還需核查披露公司的組織架構、部門職責及人員配備，分析公司現有組織架構和人員配備與上述制度內容是否匹配，并就上述制度是否具備有效執行的現實基礎和條件發表意見。考慮到公司開展私募基金管理業務及運營所需，筆者建議公司設置的部門包括但不限于風控部、投資部（同時從事股權、證券類的，建議將不同類型的投資部門分別設立）、行政部。
9、外包服務
經辦律師需要核查私募基金管理人是否與其他機構簽署基金外包服務協議，并說明其外包服務情況，是否存在潛在風險。根據《合同法》相關規定，筆者理解可以從協議簽署的雙方主體資格、意思表示真實與否、內容合法性三個方面進行說明，并查詢外包服務機構是否在中國證券投資基金業協會備案，綜合判斷上述外包服務協議是否存在潛在風險。從事私募證券投資管理業務的管理人，筆者建議將份額登記、估值核算和信息系統等運營事務外包給第三方專業的基金業務外包服務機構。
10、高級管理人員
根據基金業協會4號文及相關問題解答(四)中對各類私募基金管理人高級管理人員的相關要求，經辦律師需要核查公司高級管理人員的姓名、最高學歷、學歷學位證書、工作經歷、基金從業資格、任職文件、兼職情況等，并就公司的高級管理人員崗位設置是否符合基金業協會的要求、高級管理人員是否取得基金從業資格、合規風控負責人是否從事投資業務、是否違反“靜默期”規定的情形發表法律意見。
需要特別說明的是，第一，已登記的私募基金管理人的高級管理人員若尚未取得基金從業資格，該高級管理人員承諾在2016年12月31日之前取得即可，而新登記的管理人的高級管理人員必須已經取得基金從業資格。第二，關于高級管理人員基金從業資格的認定，需要根據基金業協會發布的《關于基金從業資格考試有關事項的通知》、私募基金登記備案相關問題解答(九)的相關規定進行認定。第三，基金業協會并不反對高級管理人員兼職，但由于風控崗位的特殊性，為避免利益沖突，一般建議風控兼風控，投資兼投資。
11、違規及訴訟情況
對于私募基金管理人的合規及訴訟情況，建議經辦律師登錄全國企業信用信息公示系統、私募基金管理人公示平臺、中國執行信息公開網、“信用中國”網站、證券期貨市場失信記錄查詢平臺、“企查查”網站、中國裁判文書網、深圳法院網上訴訟服務平臺等相關網站進行查詢，并據實際查詢結果發表法律意見。
12、系統差異情況
《法律意見書》所涉內容應當與私募基金管理人在私募基金登記備案系統中填報的信息保持一致，根據基金業協會反饋意見，若系統填報信息與盡職調查情況不一致，經辦律師應當在法律意見書中作出特別說明。首先，筆者將可能出現的信息不一致情況及具體操作總結如下：
(1) 若涉及法定代表人、實際控制人與控股股東的不一致，公司應當在系統中進行重大事項變更并提交重大事項變更專項法律意見書。
(2) 若涉及員工數量、制度文件、公司章程／合伙協議、關聯機構、辦公地址不一致，公司應當在系統“管理人年度信息更新”中更新信息，若因“管理人年度信息更新”欄鎖定無法更新信息，則需要公司出具承諾函，承諾將在系統“管理人年度信息更新”欄再次開放時，及時更新相關信息。
(3) 若涉及非控股股東、高級管理人員(不含法定代表人)、營業執照編碼、實繳資本、注冊地址、營業范圍、控制關系圖等內容不一致，公司應當在系統重大事項更新項下相應的欄目中進行變更。
(4) 若涉及辦公地址不一致，公司也可以在系統“賬號管理”項下的“基本信息”欄修改。
其次，特別需要注意的是，在進行差異說明時，經辦律師應將法律意見書中披露的上述信息與系統“我的登記信息”中顯示的信息進行對比。在“重大事項更新”及“管理人年度信息更新”中填報并提交審核的信息，若截至提交法律意見書時仍未審核通過，也需要做差異說明。
三、基金業協會反饋常見問題及應對策略
實踐中能夠一次性通過基金業協會審核的法律意見書可以說是鳳毛麟角，面對基金業協會的反饋意見，如何精準的應對就成為經辦律師需要研究的問題，以減少再被協會反饋的次數，盡快完成私募基金管理人登記事宜。筆者結合自身業務經驗，將反饋常見問題及應對策略總結如下：
反饋常見問題 應對策略
1.關于與關聯方的關聯交易。 通過對管理人的《審計報告》進行書面審查，并就管理人與關聯方是否存在關聯交易獲得其出具的確認文件后，發表相應的核查及法律意見。
2.關于申請機構的風險管理和內部控制制度。 通過對管理人通過內部管理制度的決策文件、內部管理制度、內部組織架構圖進行書面審查；就管理人內部管理制度的實際執行情況，包括部門職能、人員配置等與其財務負責人訪談后，總結已建立的內部管理制度的主要內容、判斷制度的合規情況、結合部門職能及人員配置制度分析執行的可行性，發表上述制度的建立與機構現有組織架構和人員配置是否相匹配，是否可以滿足機構運營的實際需求，是否具備有效執行的現實基礎和條件的法律意見。
3.關于申請機構的專業化經營。 為突出主營業務，先由管理人在工商部門辦理經營范圍的變更，再核查管理人的工商登記信息；通過登錄深圳市市場和質量監督管理委員會網站、全國企業信用信息公示系統查詢管理人的公示信息；登錄中國證券投資基金業協會網站及通過搜索引擎(如百度)查詢管理人公開的業務信息；實地走訪管理人的經營場所調查其開展業務情況后，再發表管理人變更后的經營范圍及實際經營業務中，是否包含《私募投資基金登記備案的問題解答(七)》中列舉的與私募基金可能沖突的業務，是否包含與買方“投資管理”業務無關的賣方業務及其他非金融業務，是否符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》第 22 條專業化經營原則。
4.關于與系統信息存在差異問題。 核查截至法律意見書出具之日，明確管理人在私募基金登記備案系統“基本資料”中填報信息與原《法律意見書》披露的信息存在差異的部分，說明存在差異的原因，并由管理人作出變更信息的承諾。
四、專項法律意見書審核要點
根據4號文的規定，已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人\執行事務合伙人等重大事項或中國基金業協會審慎認定的其他重大事項的，應提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》。筆者結合承辦業務之經驗，就重大事項變更專項法律意見書中需要核查披露并發表結論性意見的事項總結如下：
1、變更事項的緣由、過程
經辦律師需要在專項法律意見書中詳述變更事項的緣由、過程，而非簡單描述變更結果。變更事項的過程是指公司變更事項是否已履行相應的法律程序，經辦律師應在核查驗證的基礎上就上述法律程序是否合法、有效，是否會對管理人的持續運營構成實質性影響發表結論性意見。
2、變更后公司的相關基本情況
經辦律師可以通過書面審查、網絡查詢等方式，核查變更后的控股股東、實際控制人及新增關聯方的基本信息、是否登記為私募基金管理人、未登記的原因及公司與該等關聯方的關聯交易情況，核查變更后的法定代表人的基本信息、簡歷、取得基金從業資格情況及合規誠信情況等，并發表相關法律意見。
3、變更后公司已履行的信息披露義務
根據公司的確認及核查，建議經辦律師披露公司是否依據《私募投資基金信息披露管理辦法》的相關規定及基金合同的約定，就本次變更事項向投資者履行了信息披露義務。
需要特別注意的是，已登記的私募基金管理人變更控股股東、實際控制人、法定代表人\執行事務合伙人等重大事項，需要先進行工商登記變更，再出具專項法律意見書，最后在系統中申請變更重大事項。
上述內容，僅為筆者根據實務經驗的總結歸納，若有錯誤、不完善之處，請批評指正。
