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2021年3月18日上海市公安局官方微博發布通報稱，3月11日，浦東警方成功偵破一起生產、銷售添加違禁成分（西布曲明）減肥類食品案件，抓獲生產人員曾某某（女，26歲），銷售人員周某某（女，26歲）、郭某某（女，30歲）等32名犯罪嫌疑人。而根據媒體披露，其中犯罪嫌疑人郭某某（女，30歲），正是數年前在網上以虛假身份炫富，并因開設賭場罪獲刑的“郭美美”，其于2019年7月13日刑滿釋放。另據媒體報道，郭美美被抓原因系其明知減肥類食品中添加了違禁成分，但仍在直播間和微信里銷售該減肥類食品。[1]

愛美之心人皆有之，流行骨感美的當下，各類減肥方法減肥產品也頻繁見于廣告與朋友圈。和網紅郭美美一樣，在朋友圈或者視頻號下導流減肥產品也很常見，卻殊不知減肥產品市場也是我國食品、藥品安全類犯罪的高發領域。大家熟知的減肥產品雖然被稱為“減肥藥”，卻有很多不具有藥品或者保健食品批準文號，或者未辦理進口審批手續，或雖具有批準文號但存在違法添加違禁成分，小作坊批量生產等諸多亂象，在沖擊市場經濟秩序的同時對人民群眾身體健康也造成了極大威脅。現行法律對于“減肥藥”的認定并未明確規定，故司法實踐中對此類行為的定罪量刑會存在差異。筆者以“減肥藥”為關鍵詞于威科法律數據庫進行搜索刑事案由文書，粗略統計有如下幾類典型罪名：

該類行為主要可能涉嫌破壞社會主義市場經濟秩序類犯罪，其中，生產、銷售有毒有害食品罪324件，生產、銷售假藥罪227件，生產、銷售偽劣產品罪24件，非法經營罪17件。此外，以炮制話術虛構療效騙取消費者財物的詐騙罪有61件。

西布曲明（Sibutramine）是一種中樞神經抑制劑，曾作為藥品被用于治療病理性肥胖癥，在2000年獲準進入中國市場[2]，其減肥功效在于通過控制大腦產生的血清素數量，抑制饑餓感和對于食物的渴望，從而實現食量縮小。然而，該成分對人體的副作用傷害較大，常見的有口干、失眠、食欲減退、便秘、頭暈、頭痛、乏力、血壓升高和月經異常等癥狀。同時，由于西布曲明會直接作用于中樞神經系統，對冠狀動脈、充血性心力衰竭、心律失常、中風及肝病患者會造成二次傷害，在動物實驗中還觀測到有致畸胎的可能。2010年《關于停止生產銷售使用西布曲明制劑及原料藥的通知》（國食藥監辦[2010]432號）已經全面禁止該成分在我國的生產、銷售和使用。2012年《國家食品藥品監督管理局辦公室關于發布保健食品中可能非法添加的物質名單（第一批）的通知》中亦將西布曲明列為減肥功能產品中可能非法添加的物質。

1、生產、銷售有毒有害食品罪

減肥藥經常被民眾誤以為藥，但司法實踐中被追究責任的主要罪名卻不是生產、銷售假藥罪，而是生產、銷售有毒、有害食品罪。因為，若僅以含有藥物成分就直接認定為藥品并不明確。根據《藥品管理法》第二條：藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質。而單以肥胖而言顯然還遠未達到疾病范疇，市面上真正可以視為藥品的“減肥藥”只有一種——奧斯利他，適用于肥胖癥或者體重超重患者。除此之外，“減肥藥”這一稱謂更偏向于日常用語，視為保健食品更為妥當。值得注意的是，西布曲明曾作為減肥特效藥物在中國市場有過短暫的輝煌，2010年國內銷售額超50億元的明星產品“曲美”（鹽酸西布曲明膠囊）在藥監局叫停之后遭全面下架。[3]有此前車之鑒，鉆營朋友圈業務的微商群體也沒有必要知難而上，從判例來看，高發的多是以“減肥咖啡[4]”、“減肥糖果[5]”等作為形式兜售產品。

根據《刑法》第144條規定，生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品。其中，關于有毒、有害的認定，兩高《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款將國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》、《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質納入其中。由于西布曲明位列上述文件之中，因此對該類行為的追究多以生產、銷售有毒、有害食品罪進行處理為主。

典型案例：（2020）滬03刑終42號

2018年7月至2019年3月，被告人韓某某、洪某某共同雇傭他人，先后在河南省周口市、商丘市生產添加有西布曲明的“饋世瘦身咖啡”，同時制作銷售網站、虛假防偽二維碼等，并通過網絡渠道銷售至上海等地。期間，韓某某負責購買西布曲明、咖啡粉等生產原料，監督減肥咖啡的生產。洪某某負責銷售和資金管理。韓、洪二人銷售金額達833萬余元。經檢驗，被查扣的咖啡中檢出西布曲明成份。另查明，2018年1月起，被告人余某某明知國家禁止在境內生產、銷售和使用西布曲明，仍多次從他人處購進后向韓某某出售，非法經營數額達210余萬元。

法院認為，上訴人韓某、原審被告人洪某共同在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，生產、銷售數額達800余萬元，屬于其他特別嚴重情節，其行為均已構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

從刑法條文規定來看，銷售行為構成本罪還需要明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售。西布曲明作為化學成分，鑒別其毒害性需要專業知識技術，難以為一般人所辨析；若未出現確切的人體損傷事件反饋，在不知情狀態下以售賣普通減肥產品的故意來銷售該毒害食品的，可能因主客觀不一致而無法認定。不過，在司法實踐中也存在行為人僅自用自賣，仍被定性為銷售有毒、有害食品罪的情況，考慮到司法解釋常將明知擴張為應當知道這一概括認識，食品安全大于天，對不明來歷且未獲得備案批文的食藥品，經營者或者銷售人員應當有查驗其毒害性的售前義務。

典型案例 （2019）豫0726刑初302號

2018年3月份以來，被告人馬某某通過微信聯系到楊平（另案處理），并從楊平處購買名為“純中藥瘦身小丸子”的減肥膠囊，經自己食用后認為減肥效果好，便通過自家開店賣衣服的便利向顧客及其朋友明某、蔣某人推銷該產品。經新鄉市食品藥品檢驗所和河南省食品藥品檢驗所檢驗，涉案減肥膠囊中含有嚴禁添加的西布曲明成分。

法院認為，被告人馬某某在銷售的食品中，含有嚴禁添加的成分，其行為已構成銷售有毒、有害食品罪。

2、生產、銷售假藥罪

雖然“減肥藥”是否屬于藥品較難界定，但依照法條，若其中含有西布曲明等違禁藥品成分，可以按假藥論處。我國原《刑法》第141條第2款規定：“本款所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥或按假藥處理的藥品、非藥品。”但《刑法修正案（十一）》刪去了本條規定，也就是說，生產、銷售假藥罪中關于“假藥”的認定，已經不能完全機械地適用《中華人民共和國藥品管理法》的相關規定。2019年《藥品管理法》第98條中規定，以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的屬于假藥。據此可知，原條款下的“假藥”概念除一般語義中藥品本身成分不具備真實功效這一內涵之外，還包括具有治療效果，未得到官方認可，也即“視為假藥”這一出于藥品管理部門特定行政監管的需要而進行形式認定的擬制假藥，其中最典型的就是以是否經過批準或取得批準文號來認定藥品真假的情形。

典型案例 （2017）京0101刑初493號

被告人王某伙同被告人谷某于2016年3月至10月間，在本市東城區前門東路小江胡同34-36號，在未經批準或檢驗的情況下，由王某通過映客直播平臺對“純中藥減肥膠囊”進行宣傳，并以每瓶1900元左右的價格銷售。被告人王某、谷某還為該藥制作了說明書并向購買者郵寄發貨，銷售金額共計人民幣70余萬元，獲利人民幣15萬余元。被告人王某、谷某分別于2016年10月19日、2017年5月1日被北京市公安局東城分局經濟犯罪偵查支隊民警抓獲到案。從二被告人住處查獲“純中藥減肥膠囊”45瓶、“老中醫獨門配方”說明書等物品并已扣押在案。部分贓款已扣押在案。經北京市東城區食品藥品監督管理局認定，涉案的“純中藥減肥膠囊”應依法按假藥論處。

法院認為，被告人王某、谷某目無國法，結伙生產、銷售假藥，具有特別嚴重情節，其行為破壞了社會主義市場經濟秩序，均已構成生產、銷售假藥罪

此外，2014年兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條就“銷售少量民間傳統配方私自加工的藥品”或“少量未經批準的進口國外、境外藥品”，沒有造成他人傷害后果或延誤診治，情節顯著輕微危害不大的作出罪處理。根據該司法解釋，銷售該類“擬制假藥”，罪與非罪的界限主要從兩個維度判斷，一為“量”的標準，應為“少量”，并且加上“后果的危害性”標準進行判斷。然而，該條在適用過程中，對于“少量”、“情節顯著輕微”的標準尚無明確的量化，何為“少量”？是以金額價值、數量、還是種類來判別？各地在對此把握上并不一致，甚至在不同的時期，比如嚴打某類假藥期間，標準尺度也不一致。標準的缺乏為犯罪定性帶來困擾，而修正案施行之后，原先符合特定行為類型即構成犯罪的抽象危險犯變更為需要法益現實危險性的具體危險犯，類似《我不是藥神》中未取得批文但有真實療效，有益于人體的進口藥或民間偏方，僅違反藥品管理行政法規，一般不再追究刑事責任，也給構成本罪的前提“假藥”的認定增加了難度。所以可以預見，將來本罪的比例可能會下降。

3、生產、銷售偽劣產品罪

作為生產、銷售偽劣商品罪中的兜底條款，將違反國家產品質量法律、法規規定，不符合食品安全國家標準的西布曲明類減肥產品冒充合格產品進行生產、銷售，無法獲得正規生產批號、質量合格證、生產廠家地址及電話，多系三無產品。依照兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，不合格產品是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款（現為第二十七條），即缺乏產品質量檢驗合格證明，及中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址等內容的物品。由于本罪對銷售金額量刑梯度標準更為細致，最高可達二百萬元以上（處十五年有期徒刑或無期徒刑），且明確了貨值金額的入罪定性，當行為人銷售規模達到一定程度時，依照2001年最高院《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》第三條：經鑒定確系偽劣商品，被告人的行為既構成生產、銷售偽劣產品罪，又構成生產、銷售假藥罪或者生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。

典型案例：  (2020)湘1302刑初49號

自2018年4、5月份開始，被告人朱某為獲取非法利益，在明知所銷售的“饋世瘦身咖啡”系不合格偽劣產品且食用后會產生頭暈、惡心、胸悶等副作用的情況下，仍通過網絡在河南沈丘的上線的洪某、韓某（即上文（2020）滬03刑終42號）處以60元/盒的價格購買由洪某、韓某非法生產的含有國家明令禁止在食品中添加的有害物質“鹽酸西布曲明”的“饋世瘦身咖啡”。被告人朱某雇請了鄧某3等人將散裝“饋世瘦身咖啡”及外包裝按10克為一小包，每盒30小包，每箱1200盒的方式進行包裝，除極小部分的“饋世瘦身咖啡”被被告人朱某本人食用和送給親朋好友食用外，其余由朱某通過微信宣傳等方式，發展多名下線，將其余包裝好的“饋世瘦身咖啡”以每盒200至300余元不等的價格銷售給了黃某、朱某1、梁某某、毛某等下線或者顧客，經查實銷售金金額為2269248元。

法院認為，被告人朱某以營利為目的，違反國家產品質量法律、法規規定，將不符合食品安全國家標準的產品冒充合格產品并予以銷售，銷售金額達2,269,248元。被告人朱某犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣一百五十萬元。

4、非法經營罪

根據我國《食品安全法》[6]以及《藥品管理法》[7]，無論是銷售保健食品還是藥品都需要獲取國家專營許可，且《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》第三條中提及，生產銷售偽劣產品罪與非法經營罪競合時可從一重處斷。若不考慮擴張解釋對非法經營罪口袋化趨勢的負面影響，以本罪對行為人非法售賣西布曲明類減肥藥進行認定無可厚非。從司法實踐來看，此類案件多集中于外國進口減肥藥品代購活動中。

典型案例：  (2020)滬0115刑初1628號

被告人王某與潘某(已判刑)在未取得藥品經營許可的情況下，約定由王某在泰國代購DC減肥藥并按份(療程)收取代開費，后通過不特定導游夾帶回國，由潘某在國內尋找客源按藥效不同加價銷售牟利。經上海市食品藥品檢驗所檢驗及上海市藥品監督管理局認定，上述涉案泰國DC減肥藥中共計6356粒，檢出西布曲明、分特拉明、氟西汀、比沙可啶等成分，應按藥品管理。經審計，2017年2月22日至2019年5月4日期間，潘某向被告人王某訂購減肥藥的金額共計人民幣2,726,299.77元，其中藥價人民幣2,462,575.77元，代開費人民幣219,100元，人肉費(運費)人民幣12,990元，保險費人民幣31,634元。

法院認為，被告人王某伙同他人違反國家規定，未取得藥品經營許可，非法進口并銷售藥品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。

5、詐騙罪

由于減肥藥市場需求較大，且療效往往因人而異，肥胖問題也易歸咎于飲食結構、運動缺乏、內分泌紊亂等不可控因素，為詐騙分子提供了可乘之機。司法實踐中多以塑形美體機構為包裝，營造專家人設，虛構夸大減肥功效，運用詐騙話術騙取錢財。

典型案例：(2020)魯0687刑初218號

張某等利用網絡瀏覽器、微信等方式以齊老師塑形調理工作室、劉老師塑形調理工作室發布虛假減肥信息，誘使被害人添加其作案微信號，后1501室和1713室的團伙成員（一線）以統一虛構的齊某（1501統一虛構齊某老師）、劉某3（1713統一虛構劉某3老師）傳統中醫的身份，使用提前準備好的聊天內容（話術），虛構減肥成功案例、傳統中醫減肥世家、使用名貴中草藥調制、一人一方專門配制減肥產品等事實，誘使被害人花某購買其產品。

法院認為，被告人廖某、寧某、徐某、李某等人以非法占有為目的,騙取他人財物，數額巨大，均構成詐騙罪。

不規律的飲食作息加上高強度工作壓力使肥胖、脫發等問題成為困擾“打工人”的心頭大患，而以西布曲明為代表的特效減肥藥在朋友圈和直播室收割智商稅的同時也為亞健康身體雪上加霜。由于缺乏有效監管，微商圈中醫美、整形、性保健品的糾紛也很多，魚龍混雜的龐大地下市場背后，是對當代新青年們痛點的精準狙擊。

微信營銷、直播帶貨等流量變現快速通道將網紅捧上了前所未有的高度。依靠炫富打造人設，通過制造話題炒作熱度，借助宣傳能量兜售產品。面上是“家人”，底下都是生意。不管作為銷售人員，還是消費者，都應該保持清醒頭腦，虛假宣傳傷錢，毒害食品要命，天下永遠不會掉餡餅。