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企業破產程序中尤其是房地產企業破產，涉及債權人數多、利益關系復雜。為了保障債權人和債務人合法權益，破產程序中管理人在審查以房抵債類債權時，需要充分了解以房抵債的基礎概念，識別其與代物清償、第三人清償、債權轉讓等相關概念的異同，并充分熟悉以房抵債規則的演進方能對以房抵債進行有效識別。債權審核中，管理人需要將民法中以房抵債規定與破產法制度相結合，審查基礎協議與抵債協議的效力與數額的同時，考慮是否屬于管理人應當解除、撤銷之情形，并對其債權性質進行歸納，依照審查基礎合同-抵債協議-債權數額的順序對破產程序中以房抵債協議開展債權審核工作。

關鍵詞：以房抵債、破產程序、債權審查

（一）期后以房抵債的類型

所謂期后以房抵債協議，指債務人或者第三人在債務期滿后達成的對債務人所未能償還的債務，以債務人或第三人的房屋抵償的協議，系以房抵債分類的一種，與其相對的概念為期前以房抵債。以房抵債并非法律學科體系下所規范的法律概念，而是市場經濟主體在日常交易活動中對債務變更、擔保、替代清償等各種法律現象不加區分所做出的日常性描述。[1]與期前以房抵債不同，期后的抵債行為因不履行債務已實際發生不具備擔保的效力，僅僅具債務清償的目的。盡管如此，實踐中的期后以房抵債類型呈現異常多樣，且各自性質、適用規則都有很大不同，其類型主要有如下：

1.債權人與債務人、債權人與第三人達成的期后以房抵債協議。根據以房抵債協議的房屋歸屬不同可以將其分為，債權人與債務人達成的以債務人房屋抵債的以房抵債協議、債權人與第三人達成的以第三人房屋抵債的以房抵債協議。后者根據《民法典》第523條實質上構成債務加入。

2. 已轉移所有權的與未轉移所有權的期后以房抵債協議。債權人與債務人達成抵債協議后若依照我國物權變動規則標的物未完成物權變動，僅具備合同效力不具備物權效力，債權人僅能請求債務人承擔違約責任。相反若完成物權變動，則協議目的得以產生債權消滅的法律后果。

3.有權處分與無權處分的期后以房抵債協議。若債務人對以房抵債協議中標的房屋本不享有處分權，出于維護交易秩序與交易安全、債權人信賴利益、所有權人利益保護等因素的考量，當事人之間的以房抵債協議只要不違反《民法典》第143條的規定即為有效。但后續協議的履行若未征得真正權利人同意涉及不能履行的問題時，債權人有權解除合同并要求債務人承擔違約責任。若債務人依照合同約定使無處分權的標的物所有權轉移至債權人名下，則需要根據《民法典》第311條及相關司法解釋規定判斷是否適用善意取得制度。

（二）期后以房抵債與相關概念的辨析

盡管前文對期后以房抵債做了概念性與類型化的闡述，但立法未將其制度化，其本身就是對相關交易行為的概括性總結。以房抵債與代物清償、債權轉讓、第三人清償等相關法律概念相互交叉難以區分，最終導致司法及實踐中理解與適用的混亂。只有厘清不同概念的區別才能更準確地適用規則。

1.期后以房抵債協議與代物清償的關聯

同以物抵債一樣，盡管實踐中大量存在但不管是先前的《合同法》還是現行的《民法典》均未以立法的形式確立代物清償制度。但從域外的立法經驗來看，《德國民法典》第364條規定了代物清償的受領制度：“債權人將另外一項給付作為清償而受領之時，債務關系歸于消滅。”[2]我國臺灣地區的民法在債的消滅章節第319條也規定了代物清償的法律后果。據此來看，代物清償嚴格來講是一種處分行為，一種產生消滅債的法律后果的行為。而以房抵債協議顧名思義本質上是一種合同，是一種負擔行為。并非像處分行為一樣直接能產生轉讓、變更、消滅的法律后果，相反負擔行為僅在當事人之間設定一個債法上的約束，對其作用對象并未發生法律地位上的改變。基于此，諸多學者也將“代物清償”合同納入實踐性合同的范疇。[3]由此可見，代物清償系導致以房抵債協議消滅的原因，達成以房抵債協議在前，代物清償在后。我國以及本文語境下更多討論的是以房抵債協議的性質、效力以及如何發生物權變動規則等問題。

2.期后以房抵債與第三人清償的比較

以房抵債與第三人清償存在一定重合的部分。首先僅從概念上來看，以房抵債和第三人清償是存在競合的可能性，因為原債務由第三人清償既可以發生在債務到期前也可能發生在債務到期后。其次，盡管第三人履行以房抵債協議后的追償問題無明確規定，但筆者認為應當同第三人清償、保證人及物上保證人承擔保證責任后追償責任一樣，除當事人另有約定以外，第三人應當就其承擔責任范圍內對債務人享有相應追償權，不僅更有利于保護第三人合法權益，也更有利于保持立法的一致性。

然而二者還是存在本質的不同。根據《民法典》第524條第1款“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行”的規定，可以得出以下兩點結論：（1）第三人的履行行為無需經過債權人同意，屬于典型的單方法律行為。期后以物抵債協議則是雙方法律行為，以物抵債協議的達成有賴于雙方一致的意思表示。（2）同樣是第三人，期后以物抵債協議所涉標的處分權歸第三人，其與第三人清償中“第三人”的含義也有所不同。第三人履行的前提是對該筆債務具有合法利益，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典合同編通則解釋》）第30條也對合法利益的第三人做出了進一步解釋。但以物抵債協議在相關司法解釋中并未作此要求，其第三人可以既可以是對債務具有合法利益的第三人也可以是任意第三人。

3.期后以房抵債協議與債權轉讓的異同

根據《民法典》第546條第1款的規定，債權轉讓無需經過債務人的同意，僅通知即可對債務人發生效力。而第三人因受讓債權所支付的對價雖然貨幣為常態，但不局限于貨幣，動產、不動產、股權、知識產權均可作為給付的對價。不僅如此，債權人與第三人達成轉讓協議的時間不僅可以發生在債務到期后，還可以發生在債務到期前。這些都是與期前以房抵債的不同點。

然而債權轉讓與以房抵債也存在很大區別。首先，債權轉讓系原債權人與第三人達成的合意，債權人身份發生了變更。其次當債權人與第三人達成債權轉讓合意并通知債務人之后，原債權人就退出了該筆債權債務關系，若債務人出現不履行約定債務或履行出現瑕疵之情形，債權受讓人即第三人僅能向債務人主張違約責任而不能向原債權人主張。然，第三人以房抵債，首先債權人身份并未發生變更。其次第三人以房抵債協議的達成并不導致原債務消滅，即債權人和債務人原法律關系仍可能存在。根據《民法典合同編通則解釋》第27條的規定，經過催告后第三人未履行以房抵債協議的，債權人既可以要求履行原債務也可以履行以房抵債協議。

4.期后以房抵債協議與債的加入辨析

債務加入，也稱“并存的債務承擔”，是指債務人并不脫離原合同關系，第三人加入債的關系后，與債務人共同向債權人履行債務。如此債務加入具有擔保債權實現的功能，其經濟目的就在于為債權人提供擔保。《民法典》第552條也首次以立法形式對債務加入作出概括性規定：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”從法律規定來看，以房抵債與債的加入是存在競合可能性，若以房抵債協議中的“房”是由第三人提供，此時雙方達成的合意則滿足債的加入的條件。除此之外在債權的實現上，第三人加入債務后與原債務人承擔的是連帶責任，即債權人既可以要求原債務人承擔清償責任，也可以選擇第三人提供的房屋實現債權。

另外值得一提的是，《民法典合同編通則解釋》第51條同樣創新性地規定了第三人履行債務后的追償權。該條確認了第三人向債權人清償后無論有無約定均能向債務人行使追償權的規則。也就意味著，當以房抵債同時滿足債務加入條件時，即使雙方未達成相關追償約定第三人承擔責任后仍有權以不當得利為由向債務人追償。

前文簡要從學理層面梳理以房抵債協議類型及其相關概念的辨析，由于其自身的“非規范性”，使得以房抵債與其他諸如債權轉讓、第三人清償、代物清償等概念存在交叉。伴隨著實務中以物抵債大量案例的出現，伴隨著對其的深入認識及定性，裁判規則及立法規則也幾經演變。

從早期“廣西臨桂縣城市信用社與中國農業銀行神農架林區支行等欠款擔保合同糾紛案”[4]最高法創新使用的“債的更改”處理思路，到以“武侯國土局”[5]為代表通過一系列類案所確立“代物清償理論”來處理以物抵債裁判規則，再到“閆凡苓與杜娟、殷憲銀案外人執行異議案”[6]為了彌補代物清償理論下認定諾成性合同所帶來的負面效應，將原本的以物抵債協議轉化為買賣合同關系；我國的以物抵債的裁判規則在實務中不斷發展，與此同時規范層面的演進也隨著裁判規則的變化而更加完善。

1、民法通則時代

1986年民法通則頒布以后并未對以物抵債的做出規定，反而中國銀行頒布的《中國銀行以物抵債管理辦法（試行）》（以下簡稱《管理辦法》）是最早對以物抵債做出明確規定的法律文件。根據《管理辦法》第2條的規定“本辦法所稱以物抵債，是指債務人將事先抵押、質押給債權銀行的財產或者其他非貨幣財產折價歸銀行（指中國銀行，下同）所有，用以償還銀行債務”的表述來看，此處的以物抵債界定范圍較窄，僅局限于債務期滿前以物抵債。到了2005年財政部頒布的《銀行抵債資產管理辦法》（以下簡稱《銀行資產管理辦法》）從立法技術上顯得更為周全，將以物抵債按照債權到期與否加以劃分，一并納入辦法所規制的抵債范圍中。然而上述兩部法律并未在理論與實務界引起太多討論，相反“武侯國土局案”與“朱俊芳案”兩個最高法的公報案例才引起了學界對于以物抵債問題的關注與研究。由于我國當時以物抵債立法供給上的缺失，同時也沒有債法總則，對于此類問題大體以大陸法系“代物清償”的理論基礎作為審理指導思想，并根據不同案情選擇《合同法》《物權法》《擔保法》等法律的具體制度進行審理，以至于此期間內事務中先后采用“買賣型擔保”“新債清償”“代物清償”等各種理論進行審理，以至于出現不同理論“百家爭鳴”，裁判結果“百花齊放”之亂象。

2、民法總則時代

到了二十一世紀的第二個十年，尤其是《民法通則》頒布前后的幾年，立法機關對以物抵債問題提供了更多的法律供給。2015年12月最高人民法院發布的《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》（以下簡稱《商事審判問題》）以履行期屆滿與否作為評判以物抵債協議效力的標準，因履行期屆滿前債務數額與抵債數額可能存在差異導致債權人與債務人之間利益失衡，參照留押條款不予認可其效力；相反，履行期滿后由于債權額已經確定，一般不會出現前者之情形，因此原則上不否認以物抵債的效力。后續的《八民紀要》《九名紀要》也均延續了該處理思路，以期前、期后分別規定以物抵債的審理問題。值得注意的是《商事審判問題》并非機械地以履行期作為唯一標準，同時考察雙方當事人簽訂以物抵債的真實目的，對于“借以物抵債損害相對人、第三人利益的行為”予以否定。因此該階段的司法解釋和審判經驗重心重點在于區分以物抵債和買賣型擔保，提出“履行期屆滿前與后”的標準，但這一標準與其說是以物抵債的階段或者類型劃分，不如說是意思表示解釋的參照物，必須結合合同目的以及新債與舊債的關系進行判斷，由此將擔保排除出以物抵債的范疇。[7]

3、民法典時代

到了《民法典》時代，《民法典》仍未將物抵債協議在立法中予以說明，也未將其納入典型合同中，但是考慮到實務中以物抵債適用的廣泛性，在《民法典》相關司法解釋中做出了相應回應。《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國民法典〉 有關擔保制度的解釋》 第68條就讓與擔保做出了規定（將財產形式上轉讓至債權人名下的擔保），這與債權人設立期前的以物抵債的目的不謀而合。而2023年12月通過的《民法典合同編通則解釋》（以下簡稱《合同編解釋》）則是物抵債的最新規則發展，第27條與28條其從功能主義的路徑出發，以協議達成的時間在債務履行期屆滿之后和之前為界，將其區分為清償型以物抵債協議和擔保型以物抵債協議，[8]對于期后以物抵債更是適用了新債清償理論賦予了債權人選擇權，提供雙重清償的模式更加利于債權債務關系的解決。

對裁判規則及立法規則的演化做出簡要梳理，能夠幫助我們進一步了解目前立法者對于以房抵債協議的處理傾向，也更有助于幫助管理人在破產程序中開展債權審核工作。

除了適用民商法一般規則以外，管理人在審核基于以房抵債產生的債權時還應當遵循破產法的特別規則，例如管理人能否行使解除權、抵銷權等破產程序中的權利；債權人是否對交付房屋享有優先受償權等。本小節筆者將著重對上述常見問題一一論述。

（一）管理人之解除權

為了最大化債務人財產價值，提升債權人整體利益，我國《企業破產法》第18條賦予了管理人對雙方均未履行完畢合同的選擇解除權。不同于雙方均未履行完畢的合同，無法確定繼續履行是否可以增加債務人財產價值，一方已經履行完畢的合同即單務合同性質下債務已經明確，管理人僅需依照約定繼續處理即可。具體到履行期屆滿后簽訂的以房抵債協議，盡管現行司法解釋將以物抵債認定為新債清償由原本實踐性合同納入諾成性合同的范疇內，不能以協議未成立否認管理人的解除權。但是由于其本質上是債權人履約后債務人到期無法償還債務從而達成的協議，不屬于《破產法》第18條“雙方均未履行完畢”的合同范疇。在立法已經有明確規定的情況下管理人無法突破法律的限制。因此管理人對此未有可選擇解除的權利一說。

然而并非所有期滿后達成的以物抵債協議均為單務合同，在實務中也有部分債務人所提供的房屋價值要高于原基礎法律關系下所需償還的債務，此時債務人不僅需要承擔交付房屋的義務，債權人也應當承擔補足差價款的義務。在這種情況則屬于《企業破產法》18條規定的待履行合同，管理人是可以根據情況選擇繼續履行與解除合同。但適用前提系管理人對能夠確定基礎法律關系的實際債權債務數額，否則需要根據債權人所申報的內容進行下一步債權審核。

（二）管理人之撤銷權

管理人除了享有解除權以外，《破產法》中為了防止債務人在臨近破產期內實施有損于全體債權人的欺詐行為或偏頗清償行為，同樣賦予了管理人撤銷的權利。《破產法》第31條將欺詐行為與偏頗行為分為五種：“無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保、對未到期的債務提前清償、放棄債權”。在期后以房抵債協議中，可能面臨“以不合理價格進行交易”以及“提前清償未到期債務”兩種損害債權人利益面臨撤銷可能的行為。期滿后所簽訂的以房抵債協議本質上是債務人用房屋折抵先前所欠債務，極有可能構成偏頗清償與欺詐行為，管理人在審核債權過程中應當對此進行審查。

首先管理人需要核實原基礎關系下債務人實際欠付的數額，再與簽訂以房抵債協議時標的房屋的市場價值進行比較。若房屋實際價值明顯高于實際欠付款項構成明顯不合理的價格進行交易之情形（一般為房屋價值高于實際債權額的30%），管理人出于廣大債權人利益考量有權向人民法院提起撤銷權。若標的房屋在人民法院受理破產申請一年內，預告登記至債權人名下，理論上類似于債權人以標的房屋為自身債權提供了擔保。管理人可以依照《破產法》第34條的規定行使撤銷權，追回財產，以維護全體債權人的利益。

除了偏頗清償與欺詐行為，債務人與第三人虛構債務也是以房抵債協議中管理人需要警惕的，實務中也會有大量惡意串通、虛構債務損害其他債權人利益的情況出現。出于逃避債務、轉移財產等非法目的，債務人虛構基礎債務，并以此為基礎簽訂以房抵債協議。此時由于基礎債務本身不存在，也就無所謂區分履行期滿前與期滿后，管理人可以依照《破產法》第33條將該筆債權認定無效。即使虛構的以房抵債協議標的房屋已辦理了預告登記手續，管理人也可以因上述行為無效而追回相應財產。

（三）期后以房抵債協議之法定優先權分析

1.消費者購房人優先權之分析

管理人就解除權與撤銷權問題核查后，確認不存在為了全體債權人利益的增加需要繼續履行或者有損全體債權人利益需撤銷或被認定為無效之情形時，就可以進一步針對以房抵債協議的性質與具體數額予以審核。根據《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》（以下簡稱《批復》），法律賦予了購房者超級優先權的地位。針對符合條件的消費者，其在破產程序中的清償順位是要優先于建設工程優先權、抵押權等其他債權的。因此，絕大部分的期后以房抵債的債權人會以商品房消費者的身份來申報購房人優先權。購房人優先權作為一種法定的特別優先權，其設立目的在于保護真實購房人之生存權利，根據《批復》的規定享有優先權需要滿足下列條件：（一）以居住為目的購買房屋；（二）已經支付全部價款。而期后以房抵債的債權人多為向債務人提供融資、借款的投資人或者項目施工方、供貨方，其簽訂協議的目的本質上是為了償還基礎債務。該行為一方面是一種抵賬而非購買行為，另一方面也非出于居住為目的，因此此類債權人無論如何無法納入購房人優先權的范疇內。

2.預告登記購房人優先權之分析

盡管不屬于消費者購房人優先權的范疇，但實務中有的債權人辦理了預告登記，對這種債務履行期屆滿后達成的以房抵債是否產生破產保護效力也值得商討。

預告登記旨在保障預告登記的債權能夠在未來順利轉化為物權的一項制度，其保障的是債權的請求權。[9]從有關立法規定來看，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行復議規定》）第30條規定若辦理預告登記的不動產轉為本登記的條件已經成就，預告登記可以排除執行。此外《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第52條第2款規定，“當事人辦理了抵押預告登記，抵押人破產，經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人主張就抵押財產優先受償的，人民法院應當在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內予以支持，但是在人民法院受理破產申請前一年內，債務人對沒有財產擔保的債務設立抵押預告登記的除外”。賦予了預告登記在破產程序中與抵押權相同的順位。

上述預告登記的規定使得權利人原本享有的債權物權化，起到了對抗第三人的效力，具備了準物權的特征。盡管如此，實際上預告登記優先權本質上屬于一種債權請求權，在不具備辦理本登記條件的情況下，是否能辦理本登記最終取得房屋所有權仍取得極大的不確定性。因此也不能將預告登記在效力上完全與所有權劃等號，這對其他取得確定權利的債權人無疑是不公平的。因此在本登記等具有物權效力的條件已經成就的情況下，產生對抗執行效力更為妥當。破產程序本質上是一種概括執行程序亦應當適用該理論。[10]因此，在債務人被宣告破產前，預告登記轉為本登記條件已經滿足，此時應當允許預告登記轉為本登記，使得預告登記權利人在實際取得不動產物權后基于該不動產物權享有取回權。[11]若辦理了預告登記的期后以房抵債債權人不滿足上述條件，則應當依照《擔保制度解釋》的規定在房產價值內將其與抵押權人納入相同的順位進行清償。

3.建設工程價款優先權之分析

在破產程序中尤其是面對房地產企業破產，債務人因欠付工程款從而與施工單位達成以房抵債協議是極為常見的。依照《民法典》第807條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋》）第35條、第36條的規定，承包人對其所建工程享有法定的優先權，并且此種權利優先于抵押權和其他債權。因此承包人作為債權人向管理人申報的以房抵債協議是否屬于建設工程優先權的范疇應當進行分析。

因為建設工程優先權在破產程序中的清償順位較高，僅次于購房人優先權，故法律規定承包人在行使優先權時應當符合一定的形式。《民法典》第807條規定的優先受償權的法定行使方式為折價或者就拍賣的價款優先受償。從形式上來說承包人與發包人簽訂以房抵債協議，其實質是通過協商折價抵償實現承包人所享有的建設工程價款優先受償權，符合法律規定的建設工程價款優先受償權行使方式。除此之外，“河北華盛建筑工程有限公司直屬六分公司、王保雙案外人執行異議之訴民事申請再審案”[12]“四川省建筑機械化工程有限公司、成都紫杰投資管理有限公司申請執行人執行異議之訴再審案”[13]等案件中最高法均對此中抵債的行權方式予以了認可。

因建設工程優先權的行使期間本質上屬于除斥期間，承包人需在法定期限內予以主張。《建工解釋》第41條規定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”管理人則應當根據雙方簽訂的建設工程施工合同確定給付工程價款的時間。在一般情況下，結算款應付之日為支付工程價款之日，因此理論上在結算款應付之日起十八個月內達成的以房抵債協議是滿足建設工程優先權行使的形式與期限要求的。因此，承包人在法定期限內達成以房抵債協議并在債務人破產后以要求償還工程款的，管理人應當認可其建設工程優先權，依照相應的結算或鑒定價格確認其債權數額。

單純從以物抵債的形式上來看是滿足建設工程優先權的行使要件的，但也僅僅局限于申報人以基礎合同主張其所享有債權。除此之外，債權人也會以以房抵債協議本身申報債權，要求管理人交付房屋并對此主張建設工程優先權。對于此種訴求不能依照上述方式來處理。首先，因為承包方基于合法的建設工程施工合同享有的優先權是一種建設工程價款的優先權，是在工程折價或拍賣時就建設工程價款享有的優先受償權利，其本質上是一種債權優先權。故對于交付房屋這種實現物權的訴求并非優先權實現的范疇。其次，建設工程優先權制度的立法價值在于保護建筑工人的合法權益而非承包人。若賦予承包人交付房屋的優先順位，尤其是在破產重整成功可以交付房屋的案件中，不僅建筑工人索要工資的訴求落空，反而給承包人提供了逃避給付工人工資的渠道。因此無論是出于法律文義還是立法目的的角度出發，以房抵債協議下交付房屋的訴求不能認定為建設工程優先權，應以普通債權處理。同時《合同編解釋》第27條也為了更好地保護債權人利益，對期后以房抵債協議賦予了其選擇權。管理人充分釋明后債權人權衡利弊后可以進行變更，此種審核方式也不存在損害債權人利益的情況存在，也相對較為公平。若債權人未主張交付房屋，而是主張欠付的工程款，且建設工程質量合格，且未超過行使期限。那么，經判斷符合建設工程價款優先權的，管理人應當認定為債權人享有建設工程價款優先權。

在分析完以房抵債協議在破產法框架下的相關問題后，我們便有了較為清晰的債權審核思路。管理人需要兼顧民商法與破產法規則，對債權形成的相關事實及證據、債權的性質、債權金額、是否存在欺詐、可撤銷情形等內容進行綜合審查。具體審理思路筆者總結如下：

（一）基礎合同效力之審查

1.基礎合同效力瑕疵的處理

債務人與債權人在債權期滿后達成的以房抵債協議，無論其性質認定為新債清償還是債務變更，均是以基礎債務的存在為前提，二者有很強的依賴性。基礎法律關系只有在合法有效的條件下，才需要進一步考慮以房抵債協議的認定問題。《民法典》第144條、第146條、第153條、第154條以及合同編中專門規定了無效民事法律行為和無效合同的條款。《破產法》第33條也列舉了債務人所實施行為無效的情形。這些通用條款均可以作為管理人審核合同有效與否的依據。在破產案件中，買賣、借款、承攬等這幾種合同基礎債務較為常見。無論表現為何種類型，均應當滿足相關法律中關于合同效力的規定。類比擔保合同，除非在法律另有規定的情況下，若基礎合同無效時，不管在債權期滿前還是在債權期滿后達成的以房抵債協議，均不應當認定為有效。

實踐中不少公司進入破產程序前，其法定代表人、負責人或者實際控制人出于逃避債務、轉移公司資產等不正當目的，與相對人惡意串通虛構借款、買賣等合同。該行為無論是依照《民法典》第153條、《合同編解釋》第23條，還是按照《破產法》第33條的規定該行為都應當認定為無效。其后續所達成的以物抵債協議也當然不發生效力。另外需要指出的是此處的基礎合同無效指的是整體的基礎法律關系無效，不包括部分條款無效而整體合同有效之情形。例如，債權人與債務人的借款合同中約定的利息條款超出法定標準，若不存在借款合同無效的情況，后續雙方達成的以房抵債協議仍然有效。同樣，除了無效情形，若基礎合同存在可撤銷或者效力待定等其他效力瑕疵，在管理人行使了撤銷權或未予以追認導致合同對債務人不產生法律約束力的，那么，產生在后的以房抵債協議也應不予認可。

2.基礎合同效力瑕疵的下的例外

破產程序中除了買賣、借貸、承攬等這些基礎合同之外，建設工程施工合同也是較為常見的一種合同類型，尤其是在房地產企業破產案件中。依照《民法典》第793條第1款“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”的規定，合同無效但工程驗收合格的前提下不影響施工方參照合同約定主張工程價款的權利。也就意味著在建設工程領域，合同的有效與否不影響合同中有關于價款的規定，二者是具有相對獨立性的。出于建設工程施工合同的規定的特殊性，若參照上述基礎合同審理原則恐怕有悖法理。以房抵債協議實質上也是雙方對工程價款數額以及支付方式的約定，若依照上述立法精神，意味著無效的建設工程施工合同同樣不影響以房抵債協議的規定。在實踐中不少地方高院甚至最高法的判決均持上述觀點，認為以房抵債協議具有相對獨立性，基礎建工合同的無效不影響該協議的效力[14]。因此，筆者認為盡管建工合同無效，在能夠確定建設工程驗收合格的情況下，管理人不應當以基礎合同無效為由否認以房抵債協議效力。

（二）以房抵債協議之審查

1.以房抵債協議的效力審查

在確認完基礎合同不存在效力瑕疵滿足合法有效之情形后，管理人下一步便可以對債務人申報的以房抵債協議本身進行審核。無論是債務期滿前還是期滿后，債權審核的第一步應當是對債權效力的核查。管理人可以通過詢問債務人主要負責人，并結合賬冊、審計等相關數據判斷以房抵債協議是否可能存在虛構、惡意串通、脅迫等存在效力瑕疵的情形。以房抵債協議效力瑕疵可大致分為如下兩種情形：

一種系基礎合同清償完畢下的以房抵債。例如盡管債權人與債務人之間的借款合同合法有效，但債務人所欠款項實際已清償完畢。債權人虛構或者債權人與債務人惡意串通虛構以房抵債協議。此時以房抵債協議管理人做不予認可處理即可，債權人也不享有《合同編解釋》賦予的選擇權。另一種系基礎合同未清償完畢下的以房抵債。同樣仍是借款協議，債權人對債務人實際享有100萬債權。然而債權人通過欺詐、脅迫或者債權人與債務人惡意串通“達成”了價值200萬以房抵債協議。盡管以房抵債協議不予認可，債權人仍有權選擇履行基礎借款合同。管理人就其申報的借款合同應當根據實際欠款數額認可即可。該步驟本質上同基礎合同效力審查內容一致，不再贅述。

由于《破產法》第18條賦予了管理人解除合同的權利，在以房抵債協議的效力審查完畢之后，管理人還應當審查以房抵債協議是否符合可以解除的情形。絕大部分以房抵債協議均為單務合同，合同義務方只有債權人，但也不排除債權人與債務人達成的以房抵債協議后，債權人需要承擔補足差額款項的可能。若審查出可以行使解除權的以房抵債協議，管理人則需要權衡利弊，以全體債權人利益最大化為出發點決定是否行使解除權。

2.公司內部決議對以房抵債協議效力的影響

另外我們容易忽視，企業破產程序內債務人系公司，公司系擬制的法人。公司部分對外重要的合同簽訂前需要經過股東會、董事會的決議。內部決議可能因違反法律或者公司章程的規定被認定為無效、被撤銷。根據《公司法》第二十五條的規定；“公司股東會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”現實中大股東或實際控制人利用其優勢地位用公司資產償還或折抵個人債務的行為時有發生，該行為應當屬于《公司法》第二十一條規定“濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益”的行為。實務中也有法院以前述法條判決公司決議無效的案例。[15]

就算依照上訴思路公司內部決議被否決后，以此決議為基礎對外所簽訂的以房抵債協議是否收到影響也不能一概而論。換言之公司內部決議即使被認定為無效也并不必然導致對外以房抵債協議的無效。《公司法》第二十八條第二款規定：“股東會、董事會決議被人民法院宣告無效、撤銷或者確認不成立的，公司根據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。”該條明確了公司決議效力瑕疵采取了內外有別的區分原則。決議對于外部相對人的影響機制區分相對人善意與惡意。首先，公司與善意相對人的交易行為不受決議效力的影響，即該有效有效，該可撤銷可撤銷、該無效無效。其次，公司依據決議與惡意相對人形成的民事法律關系受影響。至于“受影響”效力機制如何，學理與實務中存在絕對無效說、相對無效說、可撤銷說等多種主張。公司可以根據實際情況選擇該法律行為對其生效與否，以維護公司利益。

結合到本文所討論的以房抵債問題，實務中有許多公司的股東或實際控制人利用自己優勢地位將公司所有的房屋用于折抵個人債務（房地產公司最為常見）。若此種行為涉及公司決議，該決議理應依照公司法規定被認定為無效。然而此種決議系公司與外部第三人達成法律關系的意思基礎。其無效是否影響已經形成的抵賬協議，管理人應當對第三人進行主觀善惡情況進行判斷，而不能出于維護債務人利益一概不予認可。若第三人系善意，則公司與第三人達成的抵賬協議則不受影響，抵賬協議本身的效力依照民法典相關效力規定審核即可。若第三人系惡意，出于維護債務人以及其他債權人利益的考量可以認定抵賬協議無效。

3.以房抵債協議的性質辨析

經過實質審查以房抵債協議滿足合法有效且不存在行使解除權的情況后，管理人依照破產債權核查的一般原則應當對該筆債權性質進行識別，只有這樣才能完成后續債權申報統計與區分債權性質工作。關于以房抵債協議在破產債權中的性質問題前文已經做過論證，在此簡要闡述：

首先，由于基礎法律關系的存在，債權人在債務履行期滿后與債務人簽訂的以房抵債協議的根本目的并非出于居住為目的購買房屋的行為，無論如何無法歸入購房人優先權的范疇。其次，與期滿前以房抵債協議不同，在債務履行期屆滿之后，抵債物的價值與債權數額已經確定，一般不會存在利益失衡，也就不會涉及買賣型擔保問題，故也不屬于擔保債權。然后，若標的房屋已經辦理了預告登記取得了公示效力，雖然債權人還未取得房屋所有權但實際上已經具備了準物權的特征。出于此種考量并依照《擔保制度解釋》第52條的規定，債權人辦理了預告登記的以物抵債債權應當賦予其與抵押權相同順位。最后，如債權人系建設工程承包人，可能會涉及建設工程優先權的認定問題。依照前文對建設工程價款優先權的分析，只有承包人在法定期限內達成的以房抵債協議，并依照基礎合同關系以行使建設工程優先權的方式前來申報工程款時，筆者認為才應當認定為建設工程價款優先權。若不上述情形的，基于以房抵債協議申報的債權按普通債權處理即可。

（三）債權數額之確認

由于本文所討論的以房抵債協議達成時間在債務履行期滿之后，一般情況下不存在債權人與債務人之間利益失衡的情況，普通案件中以抵債協議上約定的房屋價值確認債權數額即可。然而基于破產程序的特殊性，管理人在審核中也要秉持保護債務人財產、公平清償的理念。盡管期滿后達成的以房抵債協議系債權人與債務人間的真實意思表示，但也需要通過詢問債務人負責人、查詢賬冊等方式核查基礎合同關系所欠付的實際數額，并與以房抵債協議標的房屋的實際價值進行比較。若標的房屋的價值大于基礎債務額實際數額，并且已經滿足偏頗清償的條件，出于全體債權人合法權益的考量，管理人則可以依照《破產法》第31條的規定行使撤銷權，或直接依照實際欠付數額對債權人所申報債權予以扣減。

偏頗清償管理人予以撤銷或扣減的前提是債權數額確定。有的建設工程承包人因承包工程未完工或完工后未及時申請等原因未做結算，債務人便進入破產程序。此種情況下，盡管達成了以房抵債協議也滿足了建設工程優先權的范疇，但承包人的基礎建工合同下實際債權數額是無法確定的。出于保護債務人財產以及全體債權人利益的考量，若承包人僅提交了基礎施工合同以及抵債協議等簡單證據作為申報債權的材料，管理人不能就此草率地以抵債協議上的房屋價款確認債權數額。因為工程款的確定專業性較強，需要經過嚴格的驗收與結算手續，尤其是建設工程優先權也以所建工程合格為前提。在工程未完工或完工未做結算的情況下，管理人僅憑借當事人之間達成的以房抵債協議所確認價款極有風險，很可能實際應當支付的工程價款與抵債協議上的款項有出入，無論實際價款高于還是低于協議數額均不符合公平清償的原則。因此，此種基礎債權數額不確定的情況下，管理人也不能做此簡單化操作。在結合施工合同、監理日志、評估報告并詢問專業人員等方式管理人仍不能確定數額的，債權人有義務承擔確認其實際債權數額的舉證責任，例如聘請專業的造價鑒定機構對所建工程出具報告。管理人根據報告數額確定實際的債權數額。

本文以破產程序里期后以房抵債的債權審核作為研究對象，試圖通過現有的法律規則為管理人審理此類債權提供可供參考的思路。

由于破產法兼具實體法與程序法的性質，在期后以房抵債的審核本質上是在破產程序內分析認定民商事的法律問題。企業進入破產程序后，關涉到眾多債權人利益。管理人在審核時更應當以整體利益角度出發，從協議的效力、性質、數額等維度本著客觀中立的角度進行審核，做到保護債務人財產的同時保障債權人的利益。