簡議期貨公司居間人“喊單”之法律責任
作者：郭重清 姜毅 吳瓊麗 2023-08-29期貨行業居間人“喊單”相關糾紛一直是期貨行業熱點問題，最近一起期貨公司居間人因“喊單”引發的訴訟案件引起了業界的關注。筆者認為該案例中對期貨公司及居間人“喊單”行為所導致的法律責任認定，將對今后期貨居間客訴糾紛化解具有重要啟示作用。本文擬就該案例涉及的相關法律問題及期貨公司居間人“喊單”可能面臨的法律風險進行剖析，以饗讀者。
一、案情簡介
2019年，原告張某通過微信薦股群結識了韓某，后經韓某助理吳某引導其在某期貨公司開戶并簽署了《期貨經紀合同》等相關協議，協議約定其期貨交易居間人為陶某。開戶后，張某跟隨韓某進行期貨交易，后韓某等在微信群中對張某多次進行“喊單”指導其進行期貨交易，期間張某參與期貨交易共虧損193萬余元，其中平倉虧損近79萬元，交易手續費近114萬元。此后，張某將所開戶期貨公司投訴舉報至當地證監局，而后張某還將居間人陶某及期貨公司一并告上法庭，訴請法院要求判令期貨公司及居間人陶某連帶賠償其損失193萬元及相關利息。一審法院經審理后，判決被告居間人陶某承擔原告張某損失的40%，即70余萬元，被告期貨公司承擔連帶賠償責任。后被告陶某及期貨公司均提起上訴，二審法院經審理后改判被告陶某承擔30%的賠償責任，被告期貨公司承擔10%的賠償責任。[1]
二、期貨居間人“喊單”的法律責任
1、居間人與投資者者之間的法律關系
根據中國期貨業協會發布的（下稱“中期協”）《期貨公司居間人管理辦法（試行）》規定，“居間人，也稱為中介人，是指受期貨公司委托，為期貨公司提供訂立期貨經紀合同的中介服務，獨立承擔基于中介服務所產生的民事責任，期貨公司按照約定向其支付報酬的機構及自然人。”居間人的作用就是通過其居間行為，促成投資者與期貨公司簽訂《期貨經紀合同》等相關協議，期貨公司據此向居間人支付報酬。期貨居間人與期貨投資者之間并沒有直接的合同關系，在居間人介紹成功后投資者只與期貨公司之間簽署合同。
2、喊單行為的法律性質
期貨行業中普遍存在的居間人“喊單”行為早已突破居間行為的范疇。所謂“喊單”，是一種金融投資術語，是由經驗豐富或交易盈利能力較好的投資者，尤其是職業分析師和投資高手，公開自己的做單計劃，讓投資者根據喊單人所給的提示作為參考來做單；喊單人給出自己開倉的價位、止損、止盈等信息。[2]“喊單”行為從性質上看，應認定為一種投資建議或投資咨詢行為。依據2022年8月新修訂的《期貨公司期貨投資咨詢業務試行辦法》第三條規定，“期貨公司從事期貨投資咨詢業務，應當經中國證監會批準取得期貨投資咨詢業務資格；期貨公司從事期貨投資咨詢業務的人員應當取得期貨投資咨詢業務從業資格。未取得規定資格的期貨公司及其從業人員不得從事期貨投資咨詢業務活動。”因此，期貨居間人如未經監管批準獲得相應期貨投資咨詢資格而面向不特定人發布期貨投資建議，屬于違規行為。《期貨公司居間人管理辦法（試行）》也明確禁止居間人以任何形式向投資者提供包括但不限于品種、價位、方向、數量等指向明確的交易建議。
從結果看，如果投資者依據居間人的“喊單”進行期貨交易，這種違規“喊單”行為使得居間人與投資者進行投資操作之間建立了因果關系，一旦該類違規行為造成了投資者的交易損失，則雙方基于居間經紀關系產生了相應的民事責任，進而構成侵權法律關系。
3、期貨居間人“喊單”應承擔的法律責任
期貨居間人實施“喊單”行為侵犯了投資者合法權益，理應就其侵權行為承擔法律責任，對此應無爭議。實務中，期貨居間人是否必須親自參與“喊單”？筆者在實務中，也曾遇到居間人非自己參與“喊單”而通過下級或關聯人員喊單的情況。在前述案例中，原告張某提供的證據并未顯示被告陶某與微信群中的喊單行為及韓某有直接關系，但原告張某系經韓某及相關人員指示并指定被告陶某為居間人與期貨公司簽訂的《期貨經紀合同》，法院認定被告陶某作為居間人負有了解投資者、揭示期貨交易風險、將合格的投資者介紹給期貨公司等適當性義務，以避免投資者進行“不必要的期貨買賣”。雖然被告陶某自稱其并不認識原告張某，也未參與喊單，但其從原告張某期貨交易傭金中獲得了相應報酬。因此，被告陶某在促成原告張某開立期貨賬戶并進行交易的過程中未履行適當性義務，存在過錯。法院據此認定被告居間人陶某應對原告投資者張某的損失承擔賠償責任。
從該案例看，期貨居間人是否向投資者履行必要的適當性義務則是承擔法律責任的關鍵因素。而這個適當性義務不僅表現在居間人在向投資者提供居間服務前了披露居間人身份、解投資者投資需求和風險承受能力及揭示交易風險等方面，還表現在投資者開戶后不得誘導投資者交易等。
三、期貨公司就居間人“喊單”所面臨的法律責任
1、期貨公司與居間人之間的法律關系
期貨居間人不是期貨公司的從業人員，更不是期貨公司的委托代理人，而是獨立的民事主體。依據《中華人民共和國民法典》第九百六十一條規定，“中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”期貨公司與居間人簽訂書面居間合同，委托居間人作為期貨交易中介經紀人，為期貨公司介紹客戶并支付相應報酬，其與居間人之間是一種中介合同關系。
2、期貨公司就居間人“喊單”行為所面臨的法律責任分析
如前所述，居間人“喊單”行為已經突破了期貨居間行為的范疇，屬于投資咨詢行為。期貨公司就居間人喊單行為應當承擔什么責任？期貨公司承擔對居間人的管理責任，但是并不必然對居間人的違法違規行為承擔連帶責任。根據《期貨公司居間人管理辦法（試行）》，期貨公司主要管理責任包括：與符合條件的自然人開展居間合作、加強合規管理和風險控制、建立健全利益沖突防范機制、要求居間人簽署《期貨居間人承諾書》、與居間人簽訂書面居間合同、制定居間人管理制度、對居間人名下客戶進行回訪并完整記錄、對違規居間人及時調查進行問責以及建立健全居間人檔案管理制度等等。因此，期貨公司僅在未完全履行法律規定和合同約定中對居間人管理責任的情形下才承擔責任。[3]
前述案例中，期貨公司抗辯稱已為投資者張某做了風險評測、并已簽署《普通投資者適當性匹配意見告知書》、《期貨委托理財特別風險提示及居間義務明示》、《期貨交易風險說明書》等開戶必要文件，也當庭表示期貨公司在向原告張某提供期貨經紀服務時已了解張某的投資資格并向張某說明了期貨交易的風險，期貨公司已履行適當性義務。同時，期貨公司與被告陶某為居間合同關系，且期貨公司已對居間人履行了審核、管理義務，且未參與喊單行為，故不應對原告張某的損失承擔連帶責任。
法院在審理中認為期貨公司上述義務的履行并不能免除其對居間人陶某負有的管理義務。另外，在張某向當地證監局舉報后，監管部門亦認定期貨公司在居間人管理方面存在未有效執行公司制度等問題。期貨公司雖強調其與居間人陶某之間僅存在居間合同關系，雙方不存在管理與被管理關系。但法院引用《期貨公司監督管理辦法》相關規定認定期貨公司并未有效執行風險管理相關制度。法院還認為，涉案期貨公司一方面通過居間人的居間業務擴展自身業務范圍并從中獲益，另一方面又因居間人身份而隔離自身風險。在對期貨居間人行政監管缺失的現狀下，僅以平等合同主體關系評價期貨公司與居間人之間的關系，并不利于期貨投資者利益保護與期貨交易秩序維護。何況在期貨行業自律規則中，也存在期貨公司對居間人進行管理的規定。因此，涉案期貨公司未對居間人進行有效管理，且涉案期貨公司放任居間人在開展居間業務過程中的違規行為，因此具有過錯，應就原告張某的損失與被告陶某承擔連帶賠償責任。
從該案一二審法院的裁判思路我們可以看到，期貨公司如怠于對居間人履行管理義務，或未能舉證證明其對居間人已盡管理職責，則仍然存在對居間人違規行為承擔連帶賠償法律責任的風險。依據《期貨公司監督管理辦法》、《期貨公司居間人管理辦法（試行）》及相關監管規定，并結合本案判決，筆者認為期貨公司對居間人履行相應管理責任應當體現在以下幾方面：
（一）審慎選擇居間人，包括調查居間人信用，考察居間人過往守法合規情況等；
（二）向居間人明確、充分告知適當性管理標準、要求及相關禁止性規定，且期貨公司還應保留證據以證明其已向居間人履行了上述告知義務；
（三）避免過高的返傭比例。
該案中涉案期貨公司與居間人陶某在《居間合同》約定的居間人可獲得的居間報酬比例高達凈手續費的95%。高額返傭下期貨公司往往難以杜絕居間人為獲取居間報酬誘導客戶進行不必要的期貨交易；
（四）建立應對投訴事件的相關風險缺乏防范與處置機制。
四、該案判決可能產生的影響分析
該案件判決的出臺是一個明顯的信號，將會對期貨行業居間人從業行為及期貨公司經營產生重大影響，具體表現在以下幾個方面：
1、對投資者的影響
以往期貨居間人“喊單”糾紛通常都是通過投資者與居間人協商解決，極少有投資者訴諸法院，原因一方面在于投資者與居間人之間并無直接的合同關系，指控侵權存在舉證難度；另一方面，司法訴訟程序的冗長及勝訴后居間人一方的財產可執行難度使得大部分投資者選擇以投訴、上訪甚至一些非理性的方式進行索賠，而本案司法判決最直接的影響是使得投資者看到了在期貨居間糾紛中訴諸法院并從期貨公司獲償的可能性。
2、對期貨居間人的影響
該案對期貨居間人的影響在于司法介入了期貨居間人的從業行為，期貨居間人因違規行為承擔法律責任成為了現實。以往居間人“喊單”等行為一般通過協商解決，協商金額存在較大隨意性，投資者索賠無果非常普遍。一旦投資者選擇司法渠道，通過訴訟程序和舉證，居間人承擔責任的尺度將更為清晰，如此將對期貨行業居間從業風氣的凈化有益。
3、對期貨公司的影響
該案判決的出臺，將使得期貨公司在居間人“喊單”引起的客訴糾紛中難以置身事外。在評估其影響之前，需要我們思考的是，“喊單”行為為什么會存在？一方面，期貨交易的一些交易特性，如T+0,杠桿交易等，使得“喊單”行為在期貨投資領域尤為普遍。但另一方面，期貨居間人“喊單”之根源則來源于居間人能夠通過與期貨公司之間簽訂的居間協議獲得高額的交易返傭，而期貨公司則通過居間人“喊單”行為導致的投資者頻繁交易做大了交易量。在這一點上，期貨居間人與期貨公司是存在利益共同點的，雖然期貨公司在監管規定下也反對居間人“喊單”，但期貨公司并無真正動力阻止其“喊單”，甚至放任居間人“喊單”行為，正是這種“互利共贏”的關系帶來了二個方面的法律后果：
一方面使得期貨公司的適當性義務將延展至居間人，筆者稱之為適當性義務的“連帶責任”。在前述案例中，法院認為期貨公司居間人受期貨公司委托而擴大了期貨公司選取締約對象的范圍，擴張了期貨公司的業務活動領域。期貨公司居間人基于其與期貨公司之間的居間合同，與期貨公司一同對外向投資者提供期貨交易服務并共享利潤。因此，作為期貨公司業務范圍的延展人及期貨交易服務的提供者，期貨公司居間人也須履行《期貨公司監督辦理辦法》、《證券期貨投資者適當性管理辦法》等部門規章中規定的適用于期貨公司的“適當性義務”。因此，如果期貨公司僅自身履行了適當性義務，而未督促居間人履行適當性義務，或未能舉證證明其督促居間人履行適當性義務，則可能無法獲得責任豁免，即居間人在業務中違反適當性義務的行為可能會殃及相關期貨公司。
另一方面也使得期貨公司不得不面臨居間人高額返傭所帶來的負面后果。在該案中，期貨公司與居間人陶某簽訂的《居間合同》約定居間人可獲得的居間報酬高達凈手續費的95%。高額的返傭約定必定會刺激居間人為獲取高額居間報酬為目的而不惜采取違法違規手段誘使投資者進行不必要的期貨交易。法院據此認為期貨公司未對居間人進行有效管理，涉案期貨公司有能力且應當預見居間人未履行適當性義務會對投資者作出自主交易決策產生不利影響，仍放任居間人在開展居間業務過程中違規行為，涉案期貨公司對此存在過錯。實踐中，期貨公司在與居間人簽訂的《居間合同》雖然也會約定雙方收益比例及責任承擔等內容，但此類約定為期貨公司與居間人之間的內部約定，并不能對抗外部投資者，亦不影響期貨公司承擔連帶責任。
五、結語
天下熙熙，皆為利來。期貨居間人“喊單”根源于期貨居間高額的行業返傭慣例。居間人的返傭來自期貨公司，而期貨公司的返傭或高比例傭金留存來自何處？令人欣慰的是，隨著《期貨公司居間人管理辦法（試行）》的出臺，居間人登記制度的實施，期貨居間人從業隊伍滌蕩之勢已起，筆者看到了監管部門改革期貨行業痼疾之努力，希望《期貨及衍生品法》等相關監管法律法規之陸續出臺能夠為期貨行業的健康發展開拓更大希望。
[1] 案例見：北京高級人民法院 (2021)京民終288號民事判決書。
[2] 江翔宇、劉昕怡，《期貨業務“喊單”行為的投資者保護法律問題簡析》，金融與數字經濟法律研究，2023年2月。
[3] 江翔宇、劉昕怡，《期貨業務“喊單”行為的投資者保護法律問題簡析》，金融與數字經濟法律研究，2023年2月。
