BIS轉變執法態度，將不主動披露出口管制重大可能違規行為作為加重處罰因素；以及BIS鼓勵舉報的新政策
作者：邱夢赟 倪好 2023-05-062023年4月18日，美國商務部工業與安全局（BIS）負責出口執法的助理部長Matthew S. Axelrod發布了一份執法備忘錄[1]（以下簡稱“執法備忘錄”）。在該執法備忘錄中，其提出：“有效合規是實現有效執法的首要因素……工業界與學界都必須建立適當的合規體系，以識別、防止和減輕違反出口管制的行為。”
本次執法備忘錄向市場發布了如下兩項政策：
1. 對于出口管制重大可能違規的執法新立場：若企業通過其出口管制合規計劃發現了重大可能違規（significant possible violations），但未向BIS的出口執法辦公室（Office of Export Enforcement，以下簡稱“OEE”）進行自我披露違規（voluntary self-disclosures,以下簡稱“VSD”），則其“不披露”的情況將在OEE進行處罰時被認定為“加重因素”。
2. 發布了鼓勵市場主體舉報他人的違規行為的新的舉報激勵政策。
筆者認為，上述該兩項政策將對中國企業做好涉美出口管制合規和風險防范產生重大影響，首先，有關OEE對于VSD的執法態度的轉變，這將更加提示中國企業關注合規制度的“有效性”，即：合規制度是否能夠有效地防范重大可能違規；其次，有關OEE發布的鼓勵舉報新激勵政策，這將進一步加劇營造競爭同行的舉報氛圍，轉而進一步提示中國企業重視涉美合規與風險防范。因此，特此撰文一篇，以提示中國企業提前做好預案。具體請見下文：
一、 簡析《美國出口管制條例》（EAR）中規定的處罰時會酌情考慮的四種因素：加重處罰因素、通常考慮因素、減輕處罰因素、個案考慮的其他因素。
需注意的是，于執法備忘錄出臺之前，根據《美國出口管制條例》（EAR）第766條第1號補編名為“關于解決行政執法案件中的指控和處罰決定的指南”（以下簡稱“《處罰指南》”） [2]以及《美國出口管制條例》（EAR）的§ 764.5[3]規定，主動的自我披露是OEE在決定采取何種行政處罰時認可的“減輕處罰因素”。
根據《處罰指南》，OEE在決定違規案件所適用的行政處罰時會酌情考慮案件如下四種因素：
1. 加重處罰因素
(1) 是否是明顯故意違反（包括明知違法行為而違法）,魯莽地漠視法律或在遵守法律方面存在重大過失或存在其他行為導致未能行使最低程度的謹慎或小心，故意隱瞞或故意混淆行為以誤導OEE、聯邦、州或其他外國政府機構及涉及的其他當事方等，為了違法、企圖違法、密謀違法或導致違法的行為。
(2) 對導致明顯違法行為的知曉，包括實際知曉、有理由知曉。
(3) 導致明顯違規的行為對監管計劃目標造成實際或潛在的損害。
2. 通常考慮因素
(1) 個案特征：違規企業的特定情況和特征，包括商業的復雜性，違規企業的業務體量與運營復雜性，違規業務的交易量與價值 vs 每年總交易量和價值，歷史違規記錄等。
(2) 企業的合規計劃：當明顯違規行為發生時，違規企業是否存在出口合規計劃以及該合規計劃的性質和適當性。
3. 減輕處罰因素
(1) 違規企業是否采用了補救措施以糾正明顯違法行為。
(2) 與OEE的特殊合作：違規當事人與OEE合作的性質和程度（“補救措施”以外的行動）。
(3) 假設違規企業當時申請出口許可證，該出口許可證是否可能會被批準，是否會適用許可證例外等。OEE還會考慮涉案物項流至特定目的地的許可監管歷史，以及涉案物項或該物項的最終用戶是否在歷史上被拒絕出口。
4. 個案考慮的其他因素：
(1) 相關違規行為。
(2) 其他非相關的執法行動。
(3) 未來遵守/威懾效果：行政執法行動在促進違法行為人及類似主體（特別是與違法行為人在同一行業部門的主體）今后對法規的遵守方面的影響。
(4) OEE認為相關的其他因素。
二、 但在本執法備忘錄出臺后，OEE改變了其對“企業自我披露”（VSD）的態度，以及中國企業亦需關注其背后原因。
在本次執法備忘錄中，美國商務部工業與安全局（BIS）負責出口執法的助理部長Matthew S. Axelrod在該備忘錄中的說明：
1. “OEE特別希望進一步鼓勵工業界或學界在發現可能嚴重違反《美國出口管制條例》（EAR）的情況下，提交自我披露違規（VSD）。
(1) OEE進一步提示，可能違反EAR”之前的修飾語是“嚴重”,因為其并不關心其收到的輕微或技術性VSD的數量是否上升。事實上，OEE旨在讓主動披露違規行為（VSD）的申報者知曉，當他們發現多個輕微的技術性違規行為時，他們可以提交一份總的材料（而不是多個單獨的VSD），以幫助簡化他們的程序，同時節省OEE的資源。
(2) 相反，BIS感興趣的是：增加其收到的披露嚴重可能違規行為的VSD的數量——該類違規行為反映了潛在危害美方國家安全。
2. 要做到上述，首先，OEE在該執法備忘錄中再次強調了主動披露可以作為減輕處罰因素。即：根據現行的《處罰指南》，及時全面地向OEE披露其違規行為，并且能夠通力配合OEE的調查可以大大減少處罰基準表下適用的民事處罰，也可能使得申報者獲得額外的減免，例如：
(1) 在特定情況下，申報者面臨的處罰可能會被完全暫停。如果企業或大學主動披露違規行為（并且該違規行為并不被認為是惡劣的），基本處罰金額是交易價值的二分之一，最高基本處罰金額為每項違規行為125,000美元。在一些非惡劣案件情況下，甚至有可能完全暫停處罰。而即使在惡劣案件情況下，基本處罰金額也會減少到適用于該違規行為的法定最高處罰金額的一半。[4]
(2) 此外，在權衡違規行為發生時一方的合規計劃及補救措施對最終行政處罰的影響時，提交VSD也是一個考慮因素。[5]
(3) 因此，無論在何種情況下，主動的自我披露都能大幅的、實質性的減少申報者的金錢責任。
3. 其次，對于嚴重可能違規行為，在本次執法備忘錄中，BIS特地澄清的是：在故意不主動披露（VSD）可能存在的重大違規行為的情況下，BIS希望該主體了解選擇不主動提交VSD可能導致的具體后果。
(1) 對此，OEE解釋：雖然《處罰指南》確實規定，未能主動向OEE披露明顯的違規行為不構成“隱瞞”（Concealment），[iii]但是，《處罰指南》也規定了在考慮違規案件處罰金額時的“通常考慮因素”，即：“企業的合規計劃：當明顯違規行為發生時，違規企業是否存在出口合規計劃以及該合規計劃的性質和適當性”。具體而言，OEE將會考慮“違規企業的出口合規計劃是否發現了問題，從而防止了進一步的違規行為，以及違規企業是否已采取措施，以解決違規行為引起的合規問題，包括主動的自我披露以及采取合理的有效措施來防止違規行為的再度發生”[7]。由于這一因素是“通常考慮因素”，其可能會導致處罰減輕，也可能會導致處罰加重。
(2) 在過去，若企業向OEE主動披露其違規行為，OEE會將企業的合規計劃這一事項作為“減輕處罰因素”。
(3) 而此后，若企業的出口合規計劃發現了“重大可能違規”，但是沒有提交VSD，那么OEE會將這一事項作為“加重處罰因素”。
因此，OEE通過執法備忘錄以提示主體（包括企業與大學），其應當仔細權衡任何不向OEE披露可能存在的重大違規行為的決定，如果該主體違反了EAR的規定，并進行了披露，那么其會因此獲得大幅減刑而受益，但是，相反，如果其故意不披露“重大可能違規”，那么其就有可能被加重處罰。
三、 本執法備忘錄中，OEE鼓勵市場主體舉報他人的違規行為
OEE還在本次執法備忘錄中，鼓勵主動舉報他人違規行為。如下4項OEE的態度需中國企業特別關注：
1. OEE“希望個人、企業和大學在發現他人（包括行業競爭對手）的違規行為時能夠告知我們”，并指出，在今后針對披露者的任何（與其披露的違規行為）相關聯或不相關聯的執法活動中，這種合作將被視為一個減輕處罰因素。
2. 此外，OEE還特別指出，其不希望市場主體默默忍受其因BIS的管制而放棄銷售，但是他們的競爭對手卻繼續獲得收入的情況。因此，BIS希望他們與其聯系，或使用其保密報告表。在這種情況下，OEE將積極調查并酌情采取行動。
3. OEE期待被舉報的違規行為不僅包括潛在違反《美國出口管制條例》（EAR）的行為，還包括潛在違反美國制裁的行為。
4. 執法備忘錄中還提出，舉報他人的違規行為存在如下兩項可觀的收益：
(1) 首先，舉報他人違規行為的企業在受到OEE的執法行動時，其舉報行為會被視為“減輕因素”，即：若一家企業意識到了其他企業的違規行為，并且向OEE舉報了這種行為，并且其提供的線索導致了OEE的執法行動，那么若未來OEE對該舉報人采取執法行動，即使這兩個違規行為并無關聯，OEE也會將其此前的揭舉行為視為一個“減輕處罰因素”。——本所特別注釋：類似舉報人可以將舉報獎勵作為未來違法處罰的“減輕處罰因素”。
(2) 其次，舉報他人的違規行為還可能獲得金錢上的獎勵。
四、 本次執法備忘錄將對于中國企業目前出口管制合規體系建立與執行產生重大影響。
綜上，本次OEE的動向提示中國企業關注如下兩點最新的涉美風險：
1. 本執法備忘錄反映了BIS的執法部門OEE針對企業未主動自我披露“重大可能違規”的立場發生了巨大的轉變，即：中國企業在執行美國出口管制合規與風險防范過程中，若發現了本身“重大可能違規”而選擇不主動申報，則中國企業將因此面臨被OEE加重處罰。
2. 尤其需要額外警惕的是，來自行業競爭伙伴的舉報行為，舉報內容包括但不限于違反出口管制規定的行為，還包括了違反制裁規定的行為。該舉報行為一旦觸發OEE的執法，則該舉報人將獲得未來或有違反的減輕處罰的“好處”以及金額獎勵。可見，OEE旨在進一步營造企業之間為自保而互相舉報的氛圍。
因此，為應對上述加劇的執法趨勢及外部惡劣的舉報氛圍，我們建議中國企業特別關注經營過程中的涉美出口管制與制裁的風險，做到有效合規，務必做到重大可能違規（significant possible violations）的提前防范，將潛在的重大違規行為扼殺在搖籃中，同時，關注行業競爭伙伴的相關動態以及企業在中國法下的合規性，統籌推進國內法治和涉外法治。具體實應對建議的實際操作因企業的實際情況而不同，如有需求，亦可聯系本所。
注釋
[1]https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/3262-vsd-policy-memo-04-18-2023/file
[2]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-766/appendix-Supplement%20No.%201%20to%20Part%20766
[3]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-764/section-764.5
[4]見Section IV.B to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR
[5] 見Section III.E, F to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR。見本文第一章節“減輕處罰因素”第2項
[6]見Section III.A to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR
[7]見Section III.E to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR
