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本文主要基于通道方視角，根據司法實踐觀點，結合撰文團隊承辦類案經驗，對循環貿易糾紛中通道方在案件不同階段可能面臨的法律問題及裁判觀點進行梳理與分析，聊陳固陋，求正于同道。

除民營企業、中小企業普遍存在的融資困難，以及用資方具體的融資需求等事實背景外，循環貿易在實務中的頻發，或許與審判實踐長期否定非銀企業間借貸關系效力的金融管制背景［4］亦有關聯。隨著2013年全國法院商事審判工作會議的召開以及2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）的施行，對非銀企業間借貸行為的限制逐漸放寬，但效力肯認范圍仍限于“為生產、經營需要而進行的臨時資金拆借行為”，至于邊界不明的職業放貸行為及轉貸行為則仍屬管制對象。在以銀行為絕對中心的借貸金融秩序下，資力充足、融資便利但存在業績壓力的國有企業、上市公司與融資渠道狹窄、亟須獲得流動性支持的用資方，均有動機開展融資性循環貿易，以達成資金融通、虛增業績、規避監管等目的。

司法實踐中，以下三類案件事實多用于認定融資性循環貿易，可視為融資性循環貿易的“要素”：

1.貿易主體簽訂多份買賣合同，形成閉環貿易鏈。這一要素反映參與貿易的各方主體均無買賣貨物的實際需求。

2.僅有資金流轉，但無實際貨物交付，各方主體對此情況知悉。這一要素體現各方交易主體雖缺乏履行買賣合同、交付貨物的效果意思，但具有進行資金循環的合意。

3.資金在各方主體間快速流轉，但在特定主體處停留一定時間（多為期數月）。循環貿易可劃分為空轉貿易與融資性循環貿易，前者以虛增業績為主要目的，資金循環往往在極短時間內（通常為當日或次日）完成，后者以資金融通為主要目的，系本文主要討論的對象，為便行文，以下簡稱為“循環貿易”。

上述要素使循環貿易能夠區別于交易外觀類似的連環交易、托盤交易、空轉交易等存在實際買賣需求或無融資需求的交易類型。除此之外，被查實的循環貿易往往還存在其他特征：在交易主體方面，循環貿易的出資方、通道方常具備國資背景，而用資方多為民營企業。在交易形式方面，交易標的物多為煤炭、鋼鐵等大宗商品，約定交付方式通常為“走單、走票、不走貨”。在合同內容方面，構成循環貿易的多份買賣合同往往在標的、數量、質量等合同要素乃至合同格式上保持一致，唯在履行日期、合同價款上存在些微差異［5］。此外，循環貿易中，用資方通常存在高買低賣的異常行為，且因此產生的價差虧損與其他主體獲得的轉賣價差利潤總和數額一致，用資方以此形式向出資方、通道方分別支付利息及通道費。

在用資方不能通過循環貿易鏈返還借款的情況下，絕大多數出資方選擇基于表面行為（形式買賣合同）向貿易鏈上的相鄰通道方主張繼續履行或解約退款。［6］因此，通道方如被卷入循環貿易糾紛，首先面臨的訴訟案由多為買賣合同糾紛。

出資方傾向基于形式上的買賣合同關系提起訴訟，可能的原因在于：客觀上，出資方或許未掌握循環貿易其他環節的交易文件及履約材料，而出資方與相鄰通道方已制作完備的上下游形式買賣合同、履約單證則更易用于主張及舉證。主觀上，循環貿易屬于典型虛假貿易，伴隨出資方進行相應會計處理，多造成存貨賬實不符，并導致營收、利潤會計差錯，且可能涉及虛開發票以及國企人員濫用職權行為。考慮到循環貿易的披露可能引發的國資監管［7］、證券監管［8］、刑事犯罪［9］等諸多風險，難以期待出資方主動在訴訟中披露循環貿易背景。

多數情況下，出資方否認循環貿易的存在或否認事先知悉循環貿易背景的態度往往貫穿循環貿易糾紛始終，使得案件事實認定工作頗為棘手，多有賴于被告舉證、法庭調查、追加當事人以及舉證責任的分配規則。

在循環貿易的交易安排中，通道方通常僅承擔即時轉付資金、出具履約證明材料等工作，而作為對價，通道方一般以上下游合同價差名義截取少量資金作為通道費用。在絕大部分情況下，用資方失去清償能力是出資方不能通過循環貿易獲得回款的實質原因。對于出資方基于形式買賣合同作出的違約責任及解約賠償主張，通道方斷無可能在虛假貿易的框架內承擔責任，再向用資方或其他通道方追償。因此，在買賣合同糾紛階段，通道方首要應訴工作在于否定形式買賣合同約束力，具言之，通過證明循環貿易或虛假貿易的事實，反映涉爭買賣合同并非當事人真實合意，以期買賣合同的部分或全部被認定為不成立或無效。

在買賣合同糾紛中，作為原告的出資方通常能夠提供雙方簽訂的買賣合同以及履約證明（如付款憑證、交付單證），完成初步舉證工作。然而，鑒于循環貿易的隱蔽性以及通道方在交易安排中的輔助性，通道方往往不掌握循環貿易鏈各環節的合同及履行材料，難以充分證明案涉交易屬于交易鏈閉合、無貨物需求、以資金循環為主要目的的虛假貿易。因此，循環貿易糾紛審判實踐中，不乏以“沒有證據證明整個交易鏈為閉合式”“無證據證明各方主體簽訂案涉合同的目的為借貸”等裁判理由否認通道方抗辯意見的情形。［10］

自2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）發布后，穿透審查理念自金融監管領域逐漸應用于商事審判活動中。［11］同年發布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第53條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關系性質對裁判理由及結果沒有影響，或者有關問題已經當事人充分辯論的除外……”此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第十五條進一步規定：“……當事人主張的權利義務關系與根據合同內容認定的權利義務關系不一致的，人民法院應當結合締約背景、交易目的、交易結構、履行行為以及當事人是否存在虛構交易標的等事實認定當事人之間的實際民事法律關系。”由此，在循環貿易糾紛的審判實踐中，如作為被告的通道方能夠完成初步舉證工作，反映買賣合同的約定內容、履行情況不符合商業常識及交易慣例，以致足以構成對案涉買賣合同屬虛假交易的合理懷疑時，即能夠期待法庭進一步地關注并探究各方當事人是否在買賣合同形式文本下另有其他真意［12］。

綜上，在買賣合同糾紛階段，通道方對于循環貿易事實背景雖存在一定程度的舉證困難，但仍應圍繞“閉合貿易鏈”“有資金流轉無貨物交付”“資金快速流轉但在特定主體處停留”等要素開展舉證工作，以期反映各方合意在于借貸而非買賣。基于類案承辦經驗，結合司法實踐中多宗循環貿易糾紛案的認定觀點，本文對通道方證據內容及舉證方向作如下梳理：

除以各環節合同或履約材料直接證明循環貿易背景的少數情況以外，在部分案件中，循環貿易各方當事人可能存在“簽訂框架協議約定整體交易安排”或“組織方指令各方簽約、履行”的情形，相應框架協議、聊天記錄等材料可用于證明各方當事人的真實合意在于融資而非買賣。［13］此外，如各方主體已經進行過多次循環貿易，則已完成循環貿易所形成的閉合資金鏈亦可用于佐證案涉交易實為閉環貿易之一環。

在合同要素方面，案涉多份合同首先在標的物數量、規格，驗收標準，質量要求，交付地點乃至合同格式等要素上完全一致；其次可能缺乏單價、交付方式、風險分配等大宗商品買賣合同的重要內容；最后可能存在價格不隨市價波動、先款后貨、上下游合同約定提貨期不匹配等異常條款。

在實際履行情況方面，各方或均不能證明案涉交易標的物現實存在；或僅約定以“走單、走票、不走貨”的形式進行擬制交付；或雖主張存在標的物交付事實，但各方提供的出入倉（庫）單、提單及存根、收貨確認文件等與約定不一且不能互相印證，總之無法證明交易標的物現實存在且實際交付。此外，循環貿易的交付數量往往與合同暫定數量完全一致，驗收結論全無異常，不符合一般大宗商品交易的實際情況。［14］

在交易形式方面，如著眼于用資方參與簽訂的兩份合同，則用資方高買低賣行為明顯有悖營利性質及商業常識；如著眼于循環貿易所涉其他合同，則用資方身為最初出賣人及最終買受人，任由上下游通道方、出資方在短期內就同一標的物多輪轉賣賺取價差，足見其真實目的不在于買賣。

在利益分配上，作為資金來源的出資方一經付款，各方即快速轉付，唯用資方可在一定期限內占用資金；作為對價，各方通過轉賣行為獲得價差收益，不僅收益總額與用資方利差虧損一致，各自價差亦可能與合同價款、用資時間存在特定比例關系，由此客觀事實可推斷循環貿易的主要目的在于滿足用資方融資需求。

對于上述證明內容，通道方僅憑自身持有的合同及履約材料或不足以完成初步舉證工作，證據的收集尚有賴于申請調查令、申請法院調查取證、申請追加第三人等訴訟程序。［15］此外，通道方亦可借助向行政主管部門舉報、刑事報案等途徑查明事實。［16］

現行審判實踐一般不承認循環貿易各方所架設的貨物買賣外觀，認為“當交易行為明顯有悖于一般交易常理，有證據證明當事人的真實意思與表示不一致，而存在通謀虛偽意思表示以掩蓋非法目的、規避法律或政策限制之嫌時，則應當采取意思主義，對當事人的真意進行探究并按真實交易關系進行處理。”［17］因此，形式買賣合同多在循環貿易糾紛中被裁判直接認定無效或不能證明成立。僅在極個別案件中存在循環貿易主體“對于交易方式可能承擔的風險和法律責任應當是明知的，理應按照合同的約定承擔責任”的裁判觀點。［18］此外，在部分案件中，審理法院雖認為出資方與通道方之間“以買賣貨物為目的的買賣法律行為無效”，但仍認為雙方簽訂的形式買賣合同“不僅記載了雙方之間虛假的買賣意思表示，同時通過價格、數量等進行約定，對其背后真實的融資關系的風險及預期的利益進行了約定”，因此認定形式買賣合同并非缺乏真實的意思表示而當然無效。［19］

裁判認定形式買賣合同無效的法定事由包括通謀虛偽意思表示（《中華人民共和國民法典》或《中華人民共和國民法總則》第146條）［20］，意思表示要件缺乏（《中華人民共和國民法通則》第55條、《民法典》或《民法總則》第143條）［21］，避法行為（《中華人民共和國合同法》第52條第3項）［22］，損害公共利益或違法行為（《合同法》第52條第4、5項）［23］等。

在庭審查明虛假貿易乃至循環貿易背景事實的情況下，根據《證據規定》第53條之規定，出資方可根據審理情況申請變更訴訟請求，各方基于已經查明的背景事實繼續訴訟。若出資方堅持以買賣合同作為請求權基礎，根據處分原則，法院應判令駁回訴請。［24］鑒于出資方對于循環貿易背景一貫的否認態度，審判實踐中，以買賣合同無效或“無證據證明當事人之間成立買賣合同關系”為由駁回出資方訴請的情況較為常見。［25］

唯應注意，《證據規定》第53條第2款僅規定當事人可以申請變更訴請，但未規定當事人不變更訴請的法律后果，而實務界對訴訟請求的理解尚不統一。如認為訴訟請求僅限于訴訟目標（如金錢給付）而不必包含特定法律關系（如合同之債），則即便當事人僅以形式買賣合同主張通道方給付金錢，人民法院亦可根據已查明的事實，在當事人訴訟目標范圍內，以締約上過失或其他類型責任作出裁判。這種情況在實務中亦屬常見，甚至在部分循環貿易糾紛案件中，二審法院認為一審法院以原告未變更訴請、案涉借貸關系可另行起訴為由駁回出資方訴請的做法錯誤增加了當事人訴累，并直接對隱藏行為作出裁判。［26］

循環貿易糾紛中，原告因堅持合同之債訴請而遭駁回后，仍可能繼續否認借貸關系，并以其他案由再次對通道方提起訴訟。在本文撰寫團隊承辦的部分案件中，循環貿易出資方先以買賣合同糾紛起訴通道方，在合同糾紛訴請因“不能證明當事人之間成立買賣合同”被駁回后，又以“自身遭受上下游通道方共同欺詐，誤以為可轉賣獲益”為由，再次向通道方提起侵權之訴，先后歷經一、二審，重審一、二審及再審申請等多個程序，耗時逾7年，最終因“無證據證明上下游通道方共同欺詐出資方，損害出資方權益”被法院駁回訴請。多宗案件先后經歷買賣合同糾紛、財產損害賠償責任糾紛一、二審，重一、二審及再審申請程序等多個程序，最長耗時逾7年。

本文認為，若出資方確因遭受欺瞞，在不知悉虛假貿易的情況下簽訂買賣合同，則根據《民法典》第142條第1款關于有相對人意思表示的解釋規則以及通謀虛偽意思表示表面行為相對無效的一般法理，在買賣合同糾紛階段就應當根據表示主義解釋規則，認定買賣合同成立。反之，如果買賣合同糾紛階段法院已認定“買賣合同無效、不成立、不能證明成立”，即等同于否認出資方具有對循環貿易或虛假貿易不知悉的善意。在沒有實質性相反證據的情況下，出資方再堅持宣稱自身善意并基于其他請求權基礎向通道方作出重復主張，不過徒勞，尤其在用資方財務狀況持續惡化的情況下，最終反而導致自身損失進一步擴大。

多數情況下，循環貿易事實背景一經查實，形式買賣合同即被認定無效或不成立，而對隱藏行為性質與效力的進一步評析，則視乎出資方變更訴請或另行起訴的情況，在同案或另案中進行。

前已論及，現行審判實踐極少承認循環貿易整體構成一種非典型合同關系，而傾向于將循環貿易的隱藏行為識別為民間借貸合意。具言之，由循環貿易的閉環資金流可識別合同的履行內容為資金的出借與返還；由最初付款方、最終收款行為可識別貸款人；由資金在各方停留的時間可識別借款人；由各方獲取的“轉售”利益及貸款人“高買低賣”的虧損，可識別利息及通道費用金額。由此，民間借貸關系能夠較為貼切地反映用資方與出資方之間關于循環貿易約定的真實目的。

借款合意確定后，合同效力即為首要考量問題。企業間借貸行為現仍屬金融管制對象，現行《民間借貸司法解釋》第10條、第13條從正反面規定了非銀企業間借貸的效力認定規則：根據第10條之規定，非銀企業間有效借貸行為限于“為生產、經營需要”目的；根據第13條之規定，除一般法定無效事由外，以“套取金融機構貸款”或“向其他營利法人借貸、向本單位職工集資或向公眾非法吸收存款”進行的轉貸行為，無資質“以營利為目的向社會不特定對象提供借款”的職業放貸行為，“事先知道或應知借款人借款用于違法犯罪活動仍提供借款”的違法用途借貸行為，亦將導致相應借款合同無效。

循環貿易糾紛中，法院經逐項檢視用資方與出資方之間借貸行為是否符合上述有效或無效事由，對借款合同效力作出認定。［28］審判實踐中，循環貿易借款合同如被認定無效，原因多在于構成職業放貸行為或轉貸行為。例如，出資方“不具有從事金融業務的資質，卻以放貸為常業，實際經營金融業務，有違相關金融法規及司法政策的規定……各方之間以買賣形式實際形成的借貸合同均應認定為無效。”［29］又如，出資方“出借的款項系通過以向銀行申請銀行承兌匯票的方式套取的銀行信貸資金，顯然不是出資方自有資金，對此，用資方作為借款人，持載明出資方為出票人的銀行承兌匯票向銀行申請承兌貼現，顯然事先知道銀行承兌匯票項下款項的來源渠道……應確認出資方與用資方之間的民間借貸合同為無效合同。”［30］因此，如出資方多次、長期從事營利性借貸活動，或出資方以銀行承兌匯票方式出借資金，則循環貿易借款合同易被認定無效，各方主要根據《民法典》第147條關于法律行為的無效后果，以及第500條關于締約過失責任之規定分擔損失。

只是，循環貿易糾紛多發生于用資方喪失償債能力的場景，出資方與用資方之間成立的借款合同有效與否，實非出資方、通道方的關注重點。典型的通道方在循環貿易中既不占用資金、亦不提供資金，且僅為借貸雙方提供輔助配合，難以認定為借款合同的主體。對于通道方在循環貿易中收取通道費用的法律原因，以及通道方因此須分擔的相應損失，無法僅在借款合同的框架內進行解釋，需要進一步界定通道方的法律地位。

對于通道方在循環貿易民間借貸關系中的法律地位，實務中主要存在三種觀點，其一認為通道方系借貸關系中的履行輔助人，原因略為：通道方在循環貿易中的作用、權利、行為以及合理風險預期均不足以認定為借款合同主體，更符合應邀參與借貸活動，提供簽訂形式合同、轉付款、開具發票及物權移轉憑證等輔助服務的履行輔助人之特征。［31］其二認為通道方系民間借貸關系中的保證人，原因為：通道方參與循環貿易時應明知自身承擔增信功能，促使出資方基于對通道方的信賴出借款項，通道方簽訂形式買賣合同的行為可視為提供擔保。此外，在循環貿易活動開展過程中，通道方可能通過詢證函、付款承諾書、形式買賣合同中的保證條款等材料向出資方明確自身（買賣合同）付款義務，因此被認定為構成連帶保證。［32］其三認為通道方系民間借貸關系中的債的加入人，這種裁判觀點主要發生于通道方在借款期限屆滿后向出資方出具承諾還款文件、詢證函等材料的案件中。［33］此外，在少數情況下，由于通道方收取高額轉貸利潤甚至主導循環貿易，法院認定通道方構成轉貸，分別與出資方、用資方構成借款合同關系。［34］

在多數被查實的循環貿易中，通道方系應用資方邀請被動參與循環貿易，以價差形式收取少量（相對本金及利息）通道費，配合用資方、出資方實施簽訂形式合同、制作履行證明材料等輔助工作。在此過程中，通道方向出資方開具的債務確認文件、還款承諾文件亦僅系為了配合各方構建形式買賣合同外觀。對于這一類常見循環貿易（以下簡稱“典型循環貿易”）所產生的糾紛，自《二巡會議紀要》及通道方責任相關入庫案例［35］發布后，認定通道方屬履行輔助人的觀點最具實務參考價值。當然，在通道方主導循環貿易、通道方明確向出資方表明加入債務或承擔擔保責任（而非基于配合構建形式買賣合同外觀的考量）的場合，通道方仍有可能依具體案情被認定為轉貸人、債務加入人或連帶保證人，唯本文礙于篇幅，后續分析將僅針對典型循環貿情形展開。

履行輔助人并非相關法律關系的主體，僅認定通道方在借貸關系中履行輔助人的法律地位，尚不足以解釋通道方收取的通道費用、認定通道方應當承擔的法律責任。遺憾的是，現行裁判觀點對通道方的法律地位及關系認定多止步于履行輔助人，僅在少數案件中，法院進一步根據所查實的具體事實，認定通道方與出資方、用資方之間構成“以事務處理為內容的合同關系”。［36］

本文認為，在典型循環貿易背景下，出資方以實付款為本金計取利息，通道費實際由用資方承擔。通道方應用資方委托，以自己名義與出資方簽訂形式買賣合同，且各方對此情況明確知悉。因此，對內而言，通道方及用資方符合《民法典》合同編第23章規定的委托合同關系；對外而言，通道方與出資方簽訂形式買賣合同構成《民法典》第925條規定的隱名代理情形。由此，出資方向通道方（受領/履行輔助人、受托人、隱名代理人）支付借款、受領本金及利息，視同出資方向用資方（借款人、委托人、被代理人）支付借款、受領本金利息。在以出資方及用資方為主體的借貸關系之下，另存在用資方與通道方之間的委托合同關系，通道方據此收取通道費用，并為用資方以自己名義與出資方簽訂形式買賣合同，制作履約材料。

根據對通道方在循環貿易中法律地位及法律關系的不同認定結論，通道方在循環貿易糾紛中被判令承擔的責任性質亦不相同。其中較為明確的是：如認為通道方構成連帶保證或債的加入，則在循環貿易借款合同有效的情況下，判令通道方承擔共同還款責任；［37］在循環貿易借款合同無效情況下，根據或參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十七條之規定，按過錯判令通道方承擔不超過損失三分之一的補充責任（締約過失責任）。［38］

然而，若將通道方認定為循環貿易借貸關系中的履行輔助人，則通道方應當承擔何種類型及性質的責任，學界及實務觀點至今仍莫衷一是。對此問題，《二巡會議紀要》亦語焉不詳，只是在表明“通道方僅為債務履行輔助人，而不是借貸關系中的借款方的情況下，其當然不應承擔出借資金本息的給付義務，人民法院因而也不應支持出資方關于由通道方承擔還款責任的訴訟請求”后，又論及“通道方畢竟參與循環貿易……主觀上存在幫助借貸交易雙方規避禁止性或限制性規定以獲取不正當利益的過錯”，認為判令通道方根據過錯程度及獲利情況，就借款方不能清償的部分承擔一定補充責任“符合權利義務相一致的公平原則，對遏制交易各方串通實施通謀虛偽意思表示也會產生一定的積極作用，值得肯定”。

可以確定的是，《二巡會議紀要》認為通道方應當根據過錯及獲利程度承擔補充責任。這種責任形式多見于侵權責任（如《民法典》第一千一百九十八條經營者、管理者或者組織者未盡安全保障義務責任）以及締約過失責任（如《九民紀要》第104條規定票據清單交易、封包交易案件的通道方責任）。審判實踐中，如裁判文書明確責任性質，大抵也是自侵權責任或締約過失責任中擇一認定。［39］

此外，關于通道費用退還責任，典型循環貿易引發的糾紛中，資金流停滯于用資方，一般僅上游通道方實際獲得通道費。由于審判實踐較少認定通道方與用資方之間具體成立的法律關系，故在形式買賣合同被認定無效或不成立后，通道方基于形式買賣合同獲取的價差收益失去法律原因，多作為不當得利被判令返還。［40］

在循環貿易糾紛中，盡管通道方作為履行輔助人應當承擔的責任類型尚無定論，但無礙審判實踐對于認定通道方責任大小的參酌因素已有較為統一的標準，即前引《二巡會議紀要》所述“通道方過錯程度及獲利情況”。其中，過錯程度主要指通道方在促成循環貿易活動中所發揮的作用，包括客觀上通道方參與循環貿易的程度（原因力），以及主觀上通道方對出資方產生信賴利益的認知情況（過錯）。［41］

在獲利情況的考量方面，中鋼集團安徽有限公司、中鐵物資集團湖南有限公司企業借貸糾紛一案中，一審法院在查明循環貿易背景及通道方法律地位（輔助人）的情況下，酌定通道方在100萬元范圍內對出資方損失（原告主張約3350余萬元）承擔補充責任，二審法院維持原判，并在說理部分強調通道方“僅獲利5萬元的實際情況”。［42］反之，在日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發展股份有限公司借貸合同糾紛一案中，再審法院查明通道方在用資方按23元/噸的價差標準支付的全部利息中，享有按13元/噸的價差標準計算的“通道費”，獲利情況尤過于出資方，故盡管通道方作出“循環貿易系由缺少資金的用資方一手組織”，但再審法院仍認定通道方行為構成轉貸，并判令通道方向出資方返還全部本金及利息。［43］

在過錯程度的考量方面，航天海鷹安全技術工程有限公司等與北京熱客派爾熱力科技有限公司等借款合同糾紛一案中，一審法院判令通道方承擔全額共同還款責任，二審法院雖考慮到通道方“不是出資方未能獲得清償的直接責任人”“通道方參與行為屬于損失發生的間接原因”等原因，認為通道方在責任順序上應列于用資方（及關聯方）之后。但由于出資方參與循環貿易的前提為“找到另一家國有企業作為買賣合同相對方參與交易，以符合企業風控制度”，而通道方明知其與出資方“就通道方還款責任存在重大分歧，仍未謹慎審核合同內容與簽章的一致性，致使出資方產生了融資資金由通道方提供額外保障的錯誤認識”等原因，通道方仍被判令在用資方（及關聯方）不能清償部分的40%范圍內對出資方承擔補充責任。［44］反之，在上海云峰（集團）有限公司貿易二部、陽泉煤業集團國際貿易有限公司等買賣合同糾紛一案中，二審法院基于通道方舉示充足證據證明出資方是案涉交易模式的主導者，認定出資方“對形成虛假意思表示負有主要過錯”，認為出資方“要求其他幾方對其進行上述賠償的主張不能成立”。［45］

由于通道方責任多為次要責任，通道方在用資方不能清償范圍內承擔的補充責任比例，實際上反映了出資方、通道方對循環貿易最終損失的分擔情況，其本質為裁判認定各方對損失的過錯及原因力比例。在浙商控股集團有限公司、北京京城工業物流有限公司、李振榮等委托合同糾紛一案中，二審法院認定通道方承擔50%的補充責任，即認定通道方與出資方對循環貿易損失具有同等程度的原因力及過錯。作為參考，該案二審法院對通道方行為的總結與評析包括：1.與用資方簽訂《框架協議》，根據框架協議與出資方簽訂16份《內貿代理協議》，并據此獲得巨額利潤，在案涉融資活動中存在一定主導性，深度參與和設計了本案以買賣方式進行融資的模式，并非單純的資金通道公司，對出資方的損失具有不可推卸的過錯責任。2.《框架協議》約定，出資方代通道方向用資方支付貨款，通道方向出資方結算貨款，《內貿代理協議》約定，通道方在約定付款期限到期時向出資方支付全部貨款、代理費以及其他費用，無論商品供應方是否交付所有貨物，不得逾期，盡管上述協議被認定無效，但通道方的簽署承諾與出資方向用資方提供巨額款項顯然存在因果關系。［46］

關于通道方責任的性質，本文認為屬第三人締約過失責任。常見循環貿易中，通道方行為明顯不侵害出資方權益，不具備一般侵權責任中的加害行為要件，且不符合任一種法定特殊侵權形態，故以侵權責任解釋通道方責任實屬牽強。鑒于通道方作為履行輔助人，并非借款合同主體，將通道方責任解釋為第三人締約過失責任似更為恰當。

審判實踐中，部分案件對通道方的責任認定苛責過重，誠有進一步斟酌的余地。本文認為，除非通道方在締約階段確曾向出資方作出增信承諾，對促成循環貿易發揮了關鍵性作用，且收取了高額通道費用，否則在次要責任層面考量，通道方與出資方對于損失形成的原因力及過錯大小之比例，實難企及部分案件認定的3：7（30%補充責任）或1：2（三分之一補充責任）。

關于通道方責任的有無，本文認為，締約過失責任旨在保護當事人產生的合理信賴利益，而常見循環貿易糾紛中，出資方對形式買賣合同無信賴利益，對借款合同有信賴利益，故通道方不因買賣合同無效而對出資方負有責任。在借款合同有效的情況下，出資方不發生（合同生效的）信賴利益損失，除非通道方行為構成保證、債務加入或轉貸，否則通道方不應承擔賠償責任；在借款合同被認定無效的情況下，可根據通道方獲利情況及參與循環貿易程度確認通道方責任有無及大小。

關于通道方責任的大小，本文認為，利益歸于承擔風險者，通道方收取費用的方式及多寡，反映了各方對于通道方在循環貿易中所起作用及所擔風險的合理期待，能夠作為確定通道方責任大小的主要參考因素。具言之，在通道費用計算方法方面，如通道方收取固定小額通道費用，不隨本金變化，則除非有相反證據，否則應認定通道方僅承擔配合輔助的事務性工作，不承擔合同無效風險；如通道方以本金為基數按照固定比例收取費用，則可以期待通道方負擔部分合同無效的風險，通道方與出資方的損失分擔比例可按照“通道費率/（出資方利率-無風險利率）”確定。［47］在通道費用多寡方面，除前述以費率之比確定損失分擔外，如通道方收費與出資方相仿或高于出資方，則應結合各方締約情況重新考量借貸關系的主體，即通道方行為是否已構成轉貸。

關于通道費的處理，本文認為，通道費的法律基礎為用資方與通道方之間的委托合同關系，通道費用的退還與否，與形式買賣合同及實質借款合同效力無關，而應視乎委托合同的效力、委托事務的辦理情況加以確定，且費用退還對象為用資方。典型循環貿易中，上游通道費為出資方實際支付金額（以下簡稱“實付金額”）與用資方實際收取金額之差額，出資方與用資方以實付金額作為本金并計取利息，由此可見，出資方僅有借款意思而無支付通道費意思。通道費雖來源于借款，但實為用資方基于委托合同以借得款項向通道方支付的委托費用。在此情況下，如要求通道方向出資方退還通道費用，不僅退還對象錯誤，且可能構成重復清償。

結合《二巡會議紀要》對于通道方過錯及責任承擔的論述，當前審判實踐中的通道方責任認定帶有“遏制交易各方串通實施通謀虛偽意思表示”的預防目的。然而，在民事糾紛的損失分擔機制中，對一方行為的過度苛責往往構成對他方行為之枉縱。借款人喪失還款能力本為借貸行為所固有的風險，但在部分案件的通道方責任認定模式下，出資方進可通過循環貿易收取高于法定標準利息，退可在用資方還款不能時主張通道方分擔損失；由此，出資方以循環貿易模式進行放貸的利益實現、風險控制狀況，均優于出資方直接與用資方簽訂借款合同的場景，實難認為此種“損通道方以補出資方”的處理方式對循環貿易具有遏制作用，其實際影響殊值進一步考量。