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關(guān)鍵核心技術(shù)是國之重器,對推動國家經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展具有十分重要的意義；關(guān)鍵核心技術(shù)之于科技型企業(yè)，亦是第一生產(chǎn)力及核心競爭力。遙想當(dāng)年，聯(lián)想集團通過收購IBM全球PC業(yè)務(wù)，極大提高了自身技術(shù)實力和自主創(chuàng)新能力，吉利汽車通過收購沃爾沃，逐步實現(xiàn)了國產(chǎn)造車技術(shù)的轉(zhuǎn)化和品牌價值的提升。對于科技型企業(yè)而言，其關(guān)鍵核心技術(shù)是否具有穩(wěn)定商業(yè)利益、是否具備較高轉(zhuǎn)化率、是否能夠持續(xù)在標(biāo)的公司甚至收購方關(guān)聯(lián)公司“發(fā)光發(fā)熱”，均是科技型企業(yè)的收購方首要考慮的問題。在筆者曾經(jīng)承辦的一起跨境并購交易中，客戶方技術(shù)人員將如何更有效地利用標(biāo)的公司關(guān)鍵核心技術(shù)概括總結(jié)為“技術(shù)顯性化”，并與筆者及律師團隊深入探討、分析了落實標(biāo)的公司“技術(shù)顯性化”的途徑與措施?；诖?，筆者將以此文，結(jié)合過往參與辦理的科技型企業(yè)并購交易案例，從收購方視角，淺析并購交易中如何落實標(biāo)的公司的“技術(shù)顯性化”，以期為有此商業(yè)規(guī)劃的客戶未雨綢繆、從長計議。

如前所述，“技術(shù)顯性化”是指將標(biāo)的公司的關(guān)鍵核心技術(shù)落在標(biāo)的公司發(fā)展的實處，因此“技術(shù)顯性化”的前提一定是相關(guān)科學(xué)技術(shù)本身是否具有“硬實力”。在常見的并購交易中，收購方律師一般都會在盡職調(diào)查環(huán)節(jié)中要求標(biāo)的公司披露知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)清單，以及其權(quán)屬、授權(quán)許可、涉訴訟涉仲裁情況，并根據(jù)標(biāo)的公司相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)取得方式（包括但不限于自主研發(fā)、轉(zhuǎn)讓取得、聯(lián)合開發(fā)、許可使用、職務(wù)發(fā)明等）的差異，對標(biāo)的公司所有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明文件、職務(wù)發(fā)明的處理方式、知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押與融資情況、授權(quán)許可或合作研發(fā)協(xié)議的簽署履行等事項進行具體核查。

但在標(biāo)的公司掌握著收購方看重的關(guān)鍵核心技術(shù)的情況下，更加全面、深入的盡職調(diào)查則對收購方及其服務(wù)律師提出了進階要求。在筆者此前項目經(jīng)驗中，首先，我們通常會在法律服務(wù)洽談階段，便與客戶進行充分溝通，了解客戶的商業(yè)意圖更傾向于標(biāo)的公司的資產(chǎn)、經(jīng)營能力、經(jīng)濟利益或是關(guān)鍵核心技術(shù)，如關(guān)鍵核心技術(shù)在客戶的重點關(guān)注清單內(nèi)，我們則會建議客戶在法律盡調(diào)同時協(xié)調(diào)輔以技術(shù)盡調(diào)、評估，從標(biāo)的公司關(guān)鍵核心技術(shù)的穩(wěn)定性、原股東及核心技術(shù)人員對關(guān)鍵核心技術(shù)應(yīng)用的影響力、承載關(guān)鍵核心技術(shù)的載體及其可復(fù)制性，以及關(guān)鍵核心技術(shù)的商業(yè)轉(zhuǎn)化率、與客戶自身產(chǎn)業(yè)的銜接度等角度出發(fā)，填補法律、財務(wù)盡調(diào)的空隙，夯實收購交易基礎(chǔ)。其次，除前述慣常的盡調(diào)關(guān)注事項外，我們還會更多的考量標(biāo)的公司知識產(chǎn)權(quán)及專有技術(shù)的應(yīng)用情況，例如，在盡職調(diào)查過程中要求標(biāo)的公司說明其現(xiàn)有及在研產(chǎn)品與其所掌握的知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的對應(yīng)情況，相應(yīng)研發(fā)崗位上的資金及人員投入，以及目前對關(guān)鍵核心技術(shù)采取的保密措施等。

在并購交易中，律師的“本職工作”一定落腳在交易文本的設(shè)計上。在科技型標(biāo)的公司的并購交易中，我們會將前期法律、技術(shù)盡調(diào)的結(jié)果，映射在交易文本中的賣方陳述與保證、交割先決條件、交易過渡期安排等條款的設(shè)置之中。

賣方陳述與保證

在賣方陳述與保證條款中，我們一般建議統(tǒng)籌考量以下條款：（1）是否已明確賣方有義務(wù)完整、真實披露標(biāo)的公司知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等買方關(guān)注的技術(shù)信息、技術(shù)資料，倒逼賣方在盡調(diào)環(huán)節(jié)盡可能提供更多內(nèi)容以供買方評估其關(guān)鍵核心技術(shù)；（2）是否已要求賣方承諾確保標(biāo)的公司知識產(chǎn)權(quán)不存在任何權(quán)利瑕疵、不存在任何可能的侵權(quán)行為、不存在涉訴涉仲裁或爭議情形，以及不存在任何基于該等知識產(chǎn)權(quán)而未向第三方履行的義務(wù)等（例如，簽署授權(quán)許可協(xié)議而未履行，委托他人研發(fā)而未支付研發(fā)費用，未向職務(wù)發(fā)明人給予獎勵、支付報酬等）。（3）是否已要求標(biāo)的公司承諾其已與涉及知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等崗位的員工簽署符合買方要求的勞動合同、保密及競業(yè)禁止協(xié)議等。但需注意的是，陳述與保證條款的簡單羅列并不足以發(fā)揮其轉(zhuǎn)移風(fēng)險、調(diào)整交易對價等作用，在律師起草整套交易文件時還應(yīng)當(dāng)關(guān)注到知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等名詞的內(nèi)涵及外延是否符合標(biāo)的公司實際、滿足客戶需求，陳述與保證條款是否與披露函等附件掛鉤，對應(yīng)的違約責(zé)任是否能起到調(diào)整交易對價的作用，相關(guān)陳述與保證義務(wù)是否能與交割條件、解除條款合理聯(lián)動等。

交割先決條件

在筆者于本文前言提及的跨境并購交易中，我們經(jīng)與客戶多次會議研討，最終確定了將標(biāo)的公司實現(xiàn)“技術(shù)顯性化”，作為標(biāo)的公司其中一期交易價款支付的先決條件，同時將“技術(shù)顯性化”的完成程度與該期交易價款的支付比例對應(yīng)、串聯(lián)。

在此種機制設(shè)置下，律師需要與客戶協(xié)同定制合理、明確、具有可操作性的“技術(shù)顯性化”指標(biāo)，測算出買賣雙方均可接受的“技術(shù)顯性化”計算公式，并全面考慮到“技術(shù)顯性化”完成程度應(yīng)如何評定、雙方如何確認完成結(jié)果及對應(yīng)的交易價款調(diào)整等問題。在我們的過往經(jīng)驗中，“技術(shù)顯性化”的指標(biāo)一般覆蓋，技術(shù)資料的完整提供、買方指定技術(shù)人員的系統(tǒng)培訓(xùn)、標(biāo)的公司關(guān)鍵核心技術(shù)保護體系的建設(shè)等多個方向。當(dāng)然，在設(shè)定“技術(shù)顯性化”指標(biāo)時，律師與客戶技術(shù)部門的深入溝通以及轉(zhuǎn)化客戶技術(shù)語言表述的能力必不可少。

交易過渡期安排

除此之外，考慮到交易洽談到最終交割完成之間可能存在較長時間差，且股權(quán)變動甚至原股東退出的“風(fēng)吹草動”將不可避免的對標(biāo)的公司正常經(jīng)營產(chǎn)生負面影響，因此，針對具有關(guān)鍵核心技術(shù)的標(biāo)的公司，律師通常將在過渡期安排中要求標(biāo)的公司及其現(xiàn)有股東不得在過渡期期間內(nèi)，未經(jīng)買方書面同意，積極或消極處置（包括但不限于轉(zhuǎn)讓、許可使用、質(zhì)押、放任權(quán)利喪失、作出/簽署放棄權(quán)利的和解/協(xié)議等）其知識產(chǎn)權(quán)，調(diào)整核心技術(shù)部門崗位設(shè)置、薪酬體系、解雇核心技術(shù)人員，變更標(biāo)的公司現(xiàn)行的核心技術(shù)運行程序、研發(fā)應(yīng)用流程及技術(shù)秘密保護機制等，并對因未履行過渡期義務(wù)造成標(biāo)的公司不利影響的情形，同步設(shè)置違約責(zé)任、買方單方解除權(quán)等條款。

除了全面詳實的法律、技術(shù)盡調(diào)以及切中要點的交易文本設(shè)計外，在科技型企業(yè)的并購交易中，我們也會根據(jù)具體項目情況，向客戶提出針對標(biāo)的公司原股東、核心技術(shù)人員的建議方案，以進一步催化標(biāo)的公司的關(guān)鍵核心技術(shù)在交易完成后持續(xù)發(fā)揮作用。本文中，筆者將列舉核心技術(shù)人員留任及原股東的交割后義務(wù)兩種典型方式，以供參考。

核心技術(shù)人員留任

人才是科技創(chuàng)新最重要的因素，標(biāo)的公司關(guān)鍵核心技術(shù)的載體往往并不是軟硬件設(shè)備，而是該公司的核心技術(shù)人員。在筆者此前經(jīng)辦項目中，不乏有客戶忽略了核心技術(shù)人員與原股東之間的緊密聯(lián)系，未關(guān)注核心技術(shù)人員“自立門戶”的潛在意愿，從而造成收購后核心技術(shù)斷檔、流失的不利局面。反之，框選合適的留任名單、制定有效的留任方案，往往能夠幫助標(biāo)的企業(yè)平穩(wěn)渡過并購交易完成初期的風(fēng)浪與沖擊。

實務(wù)中，核心技術(shù)人員留任大致可以分為：現(xiàn)有核心技術(shù)人員摸底、留任名單確定、留任人員意向溝通、留任及人力資源整合方案制定以及起草簽署留任協(xié)議等步驟。如擬采取核心技術(shù)人員留任的措施，通常交易雙方還需就標(biāo)的公司因執(zhí)行留任方案所發(fā)生的合理費用限額，以及如何承擔(dān)等事項進行約定，并將留任方案的執(zhí)行結(jié)果、一定期限內(nèi)的實現(xiàn)留任的比例，作為調(diào)整交易對價的籌碼之一。

當(dāng)然，在部分案例中我們也發(fā)現(xiàn)，雖然收購方充分考慮到了原有核心技術(shù)人員的留任問題，并采取了“不干預(yù)”原則，給予了原有技術(shù)崗位自由、獨立發(fā)展的空間。但在并購交易完成后，因收購方未向標(biāo)的公司技術(shù)部門注入任何人員、技術(shù)的新鮮血液，未實際掌握標(biāo)的公司核心技術(shù)部門的運行邏輯，導(dǎo)致從長遠看來，收購方無法參透標(biāo)的公司的核心業(yè)務(wù)，亦無法有效融合收購方自身產(chǎn)業(yè)、技術(shù)優(yōu)勢，從而喪失了其劍指標(biāo)的公司關(guān)鍵核心技術(shù)的初心。針對此困局，我們建議收購方在關(guān)注標(biāo)的公司原核心技術(shù)人員留任的同時，應(yīng)快速組建符合后續(xù)運營發(fā)展，以及能夠與收購方管理價值觀相對適配的技術(shù)、管理人員，及時滲透入標(biāo)的公司的各個核心崗位。

原股東的交割后義務(wù)

在筆者以往參與的并購實務(wù)中，很多科技型企業(yè)，尤其是因掌握某項關(guān)鍵核心技術(shù)發(fā)家的初創(chuàng)企業(yè)，并不具備完善的知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密管理體系，很多關(guān)鍵技術(shù)訣竅并非以標(biāo)的公司知識產(chǎn)權(quán)的形式存在，而更多的體現(xiàn)為標(biāo)的公司原股東的知識儲備。在我們處理的案件中，不乏有原股東退出后，關(guān)鍵核心技術(shù)“失傳”，標(biāo)的公司研發(fā)能力直線下滑，原股東“另起爐灶”的尷尬局面出現(xiàn)?；诖?，我們通常會建議客戶在交易文件中著重明確原股東的交割后義務(wù)，此類義務(wù)通常包括但不限于，原股東自身的競業(yè)禁止、保密、反拉攏、反勸誘等防御型條款，以及要求原股東在交割后持續(xù)向標(biāo)的公司提供技術(shù)服務(wù)、培訓(xùn)支持、協(xié)助技術(shù)研發(fā)保護體系和制度的建設(shè)等積極應(yīng)對型條款。

同時筆者注意到，在就原股東交割后義務(wù)進行斡旋時，很多收購方會認為交割后義務(wù)僅需泛泛論之，至于是否真的需要以此為約束另當(dāng)別論。但根據(jù)我們的經(jīng)驗，原股東鉆限制性義務(wù)的空子，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或打“擦邊球”從事同業(yè)競爭，或原股東扮演“甩手掌柜”，交割后“音訊全無”的失敗案例常有發(fā)生，因此，如收購方對原股東交割后義務(wù)有所考量，仍建議盡量明確、具體，并對兜底情形以及相應(yīng)違約處置等加以留意，達到落實標(biāo)的公司“技術(shù)顯性化”的商業(yè)目的。

成功的并購交易絕非一蹴而就，收購方想要通過并購方式掌握、利用標(biāo)的公司的關(guān)鍵核心技術(shù)，更是要從最初確定商業(yè)意圖、選定標(biāo)的公司開始就全盤布局、統(tǒng)籌規(guī)劃。從更高效率、更高質(zhì)量的角度出發(fā)，如何在前期法律服務(wù)洽談階段快速了解客戶需求，于法律、技術(shù)盡調(diào)環(huán)節(jié)精準(zhǔn)定位現(xiàn)狀；如何在交易文件起草時充分規(guī)避風(fēng)險，于交割后協(xié)助客戶完善投后管理，都將是并購項目經(jīng)辦律師需要恒久探討的課題。