私募股權投資基金管理公司國有產權管理法律分析
作者：李國意 2022-05-26近期，筆者在日常法律服務工作中，接到多家國有控股的私募股權投資基金管理公司就其（或其全資子公司）對外直接投資持有的股權是否界定為國有產權，以及在轉讓退出、增資等事項中是否需要履行《企業國有資產法》和《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委 財政部32號令）規定的國有股權掛牌程序的法律咨詢?？梢钥闯?，在當前推進國有資產監管機構職能轉變，深化簡政放權和放管服結合的大背景下，國有控股的私募股權投資基金管理公司普遍存在此類共性疑惑。
導引案例
甲公司系經中國證券投資基金業協會登記的私募股權投資基金管理公司，其股權結構為：股東A是國有獨資公司，持股36%，為第一大股東；股東B為國有獨資公司，持股15%；股東C為國有獨資公司，持股5%。三家國有股東合計持股56%，其余44%股權為多個非同一控制的民營企業或自然人分散持股。
乙公司系甲公司的全資子公司（非基金管理公司性質），其持有丙公司25%的股權，丙公司的其余股東為兩名自然人。
現乙公司擬將其持有的丙公司25%股權對外轉讓，即通過股權轉讓的方式從丙公司退出。
一、本項目所對應的權益是否屬于國有產權的性質認定
1.甲公司的國有控股性質
甲公司的三家國有獨資股東合計持有甲公司56%的股權。根據《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第四條第（二）款之規定，符合“合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業”，因此，甲公司可以界定為國有控股企業。
2. 乙公司的國有控股性質
根據乙公司的股權結構，股東甲公司持有乙公司100%的股權，為其唯一股東。根據《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第四條第（三）款“擁有股權比例超過50%”之規定，乙公司也為國有控股企業。
3. 乙公司轉讓所持丙公司25%股權是否為“國有資產交易行為”
如前所述，乙公司為國有控股企業，其持有丙公司25%股權，根據《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第三條第（一）款之規定“履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為（以下稱企業產權轉讓）”為企業國有資產交易行為。
注：重慶市人民政府辦公廳《關于深化公共資源交易監督管理改革的意見（試行）的通知》（渝府辦發〔2019〕114號）之附件四《重慶市企業國有資產交易監督管理暫行辦法》第四條、第五條與《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第三條、第四條相同，不再贅述。
通過上述分析可以看出，乙公司持有的丙公司25%股權屬于國有產權的性質，本次交易屬于法律上的企業國有資產交易行為。
二、法律法規關于必須掛牌和豁免掛牌的基本規定
1.必須掛牌的情形
《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第十三條、重慶市人民政府辦公廳《關于深化公共資源交易監督管理改革的意見（試行）的通知》（渝府辦發〔2019〕114號）之附件四《重慶市企業國有資產交易監督管理暫行辦法》第四條均規定“產權轉讓原則上通過產權市場公開進行……”
重慶財政局、國資委、發改委、國土局等聯合印發的《重慶市公共資源交易目錄》（渝發改標〔2017〕470號）附表明確規定“履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成的權益。”規模標準為“所有”，即全部都需要通過公共資源交易中心公開交易。第八條“企業國有資產交易應在重慶聯合產權交易所集團股份有限公司及其分支機構進行。交易標的不在重慶市行政區域內的，企業可選擇當地省級國資監管機構公布的產權交易機構進行交易?！?/p>
2.可以豁免掛牌，采取協議轉讓的情形
《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第三十一條“ 以下情形的產權轉讓可以采取非公開協議轉讓方式：（一）涉及主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批準，可以采取非公開協議轉讓方式；（二）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以采取非公開協議轉讓方式?！?/p>
注：重慶市人民政府辦公廳《關于深化公共資源交易監督管理改革的意見（試行）的通知》（渝府辦發〔2019〕114號）之附件四《重慶市企業國有資產交易監督管理暫行辦法》第三十四條與《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第三十一條精神基本相同，不再贅述。
通過上述分析可以看出，從股權性質上來看，乙公司不符合豁免掛牌而以非公開協議的方式轉讓其持有的丙公司25%股權的法定情形。
三、私募基金管理人是否屬于金融企業（金融機構），并適用特別規定
我們注意到，《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委財政部32號令）第六十三條以及重慶市人民政府辦公廳《關于深化公共資源交易監督管理改革的意見（試行）的通知》（渝府辦發〔2019〕114號）之附件四《重慶市企業國有資產交易監督管理暫行辦法》 第七十八條均規定“ 金融、文化類國家出資企業的國有資產交易和上市公司的國有股權轉讓等行為，國家另有規定的，依照其規定。”
1.私募基金管理人不宜認定為金融企業
對于私募基金管理人是否屬于金融企業（金融機構），理論和實務界曾經存在較大爭議。
2015年證監會出臺的《公司債券發行與交易管理辦法》（113號令）第十四條指出“本辦法所稱合格投資者，應當具備相應的風險識別和承擔能力，知悉并自行承擔公司債券的投資風險，并符合下列資質條件：（一）經有關金融監管部門批準設立的金融機構，包括證券公司、基金管理公司及其子公司、期貨公司、商業銀行、保險公司和信托公司等，以及經中國證券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）登記的私募基金管理人”。中國人民銀行發布的《金融機構編碼規范》（JR/T 0124-2014）并未將私募基金管理人列為金融機構。2018年4月27日，中國人民銀行、中國銀保監會、中國證監會、國家外匯管理局發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106號）中，也僅明確了“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見”
因此，相關規范性文件并未將私募基金管理人明確列為金融企業行列，理論和實務界有些觀點認為可以將私募基金管理人視為“類金融機構”或“金融中介服務機構”。本案中，甲公司作為經中國證券投資基金業協會登記的私募基金管理人，不宜直接視為“金融企業”。
2.金融類企業可以豁免掛牌轉讓的條件
32號令出臺之前，有關金融其企業國有資產處置管理主要依據是財政部《金融企業國有資產轉讓管理辦法》（2019年54號令）和財政部《關于進一步明確國有金融企業直接股權投資有關資產管理問題的通知》（財金[2014]31號）。該兩個文件在大方向上與32號令一脈相承，但又有特別規定。
財政部《金融企業國有資產轉讓管理辦法》（54號令）第五十九條“國有及國有控股的證券公司、基金管理公司、資產管理公司、信托公司和保險資產管理公司等金融企業出售其所持有的以自營為目的的上市公司股份按照相關規定辦理。”
《關于進一步明確國有金融企業直接股權投資有關資產管理問題的通知》（財金[2014]31號）第一條“本通知所稱直接股權投資，是指國有金融企業依據《中華人民共和國公司法》、相關行業監管法律法規等規定，以自有資金和其他合法來源資金，通過對非公開發行上市企業股權進行的不以長期持有為目的、非控股財務投資的行為?！钡诎藯l“進行直接股權投資所形成的不享有控股權的股權類資產，不屬于金融類企業國有資產產權登記的范圍，” 第九條“國有金融企業開展直接股權投資，應當建立有效的退出機制，包括：公開發行上市、并購重組、協議轉讓、股權回購等方式。按照投資協議約定的價格和條件、以協議轉讓或股權回購方式退出的，按照公司章程的有關規定，由國有金融企業股東（大）會、董事會或其他機構自行決策，并辦理股權轉讓手續；以其他方式進行股權轉讓的，遵照國有金融資產管理相關規定執行?！?/p>
由此可見，前述文件規范的主要是對非公開發行上市企業股權進行的不以長期持有為目的、非控股財務投資的行為，可經履行內部決策程序后以協議轉讓方式處置，不必掛牌交易。這主要是基于證券交易所本身即有交易價格形成功能，上市公司的股權交易價格具有相對的公允性，某種程度上來說比產權交易所還更能確保國有資產交易的公平、公正和公開和防止國有資產流失。
具體到本文所引述的案例，乙公司對丙公司雖然也不是控股性投資，但由于甲公司作為私募基金管理人本身不宜認定為“金融企業”，故不能直接適用“財金[2014]31號”第九條來豁免掛牌。
四、特別說明的事項
筆者需要特別說明的是，上述分析僅針對國有控股的基金管理公司本身的對外投資，不包括其管理的基金的退出?；鸸芾砉舅芾淼挠邢藓匣锘鹬顺?，可不適用32號令、渝府辦發〔2019〕114號等文件，可以按投資協議約定的市場化方式退出，豁免掛牌。主要依據為：
1.在2018年底，國務院國資委網站披露明確“《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）第4條是針對公司制企業中的國有及國有控股、國有實際控制等情形進行分類，合伙企業中合伙人的權益和義務應以合伙協議中的約定為依據”。
2.2019年5月24日，國務院國資委在其網站互動交流欄目，就“國有企業轉讓有限合伙企業財產份額是否適用32號文？”這一問題再次做了回復，明確“《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委 財政部令第32號）適用范圍是依據《中華人民共和國公司法》設立的公司制企業。國有企業轉讓有限合伙企業份額的監督管理另行規定”。
具體到本文所引述的案例中，乙公司的投資標的丙是有限公司，不是合伙企業；乙持有的是股權，不是合伙份額。所以，也不符合豁免掛牌的硬性條件。
五、總體結論意見及操作建議
根據重慶市人民政府辦公廳《關于深化公共資源交易監督管理改革的意見（試行）的通知》（渝府辦發〔2019〕114號）之附件四《重慶市企業國有資產交易監督管理暫行辦法》第十一條“國家出資企業應當制定其子企業產權轉讓管理制度，確定審批管理權限?！D讓方為多個國有股東共同持股的企業，由其中持股比例最大的國有股東負責履行相關批準程序……”
基于本項目的標的是甲公司的全資子公司乙公司的下屬非控股子公司，投資規模較小，且丙公司的《股東協議》中明確約定了退出條款，與“財金[2014]31號”第八條、第九條有部分契合，但又囿于“財金[2014]31號”第一條“對非公開發行上市企業股權投資”的標的限制而不能直接適用“財金[2014]31號”。
在當前國有企業放管服改革的大背景下，各級國資委/財政部（局）對其直接控制的國有企業集團有許多簡政放權措施，我們建議甲公司書面請示其第一大國有股東A集團，獲取其在集團層面制定的國有資產轉讓相關審批管理制度，若符合集團層面的制度規定的豁免掛牌條件或獲得集團的豁免掛牌批示，則可協議轉讓；否則只能按程序推進掛牌轉讓工作為妥。
