金融債權相關法律問題之——在建工程抵押問題（一）
作者：賈麗麗 2022-07-26根據《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款的規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。因目前法律對在建工程抵押中的相關細節問題規定比較模糊，比如在建工程的抵押擔保范圍、在建工程竣工后的登記變更、在建工程抵押權與購房人優先權、工程價款優先權的沖突問題等問題，導致實踐中認識混亂、法院裁判尺度不一致。因篇幅有限，本文筆者將結合現有法律法規與司法實踐中的典型案例，從在建工程抵押權人角度出發，對上述問題前兩個問題進行探究，并提供相應防范措施。
一、在建工程的抵押擔保范圍
由于我國現階段的不動產登記制度，以及在建工程抵押權制度的尚不完善，在建工程抵押范圍尚未明晰，即抵押效力是否及于尚未完工的建筑物？對此，地方性法律法規以及司法實踐中均存在不同的觀點。
（一）觀點一：抵押物應為已完工部分建筑物
根據《北京市國土資源局、北京市建設委員會關于房地產開發項目在建工程抵押登記有關問題的通知》（京國土籍〔2007〕751號）第九條的規定，市、區（縣）國土資源部門在辦理在建工程抵押登記時應到現場核實，其抵押部位必須是實際完工部分。另外，根據浙江省住房和城鄉建設廳、中國人民銀行杭州中心支行、中國銀行業監督管理委員會浙江監管局下發的《關于進一步做好在建工程抵押權登記工作的若干意見》（浙建房〔2012〕28號）的要求，“房屋登記機構應當按照《物權法》、《房屋登記辦法》、《城市房地產抵押管理辦法》等規定，認真審核申請登記的在建工程抵押權，重點把握在建工程抵押權的合法性，以及抵押物本身的客觀性和完整性”，“抵押物應為在建工程完工部分或者可售部分”。
筆者認為，這一規定主要基于以下原因：
首先，《物權法》第二百條規定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。”《擔保法》第五十五條和《城市房地產管理法》第五十二條也作出了類似的規定。
其次，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱“《擔保法司法解釋一》”）第五十條的規定，以不動產設立抵押的，抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。第六十一條進一步明確：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準”。因此不動產抵押的擔保范圍以登記為準，但在建工程中尚未建造或尚未完工部分因處于變動過程中，登記機關無法對其進行登記。因此在建工程抵押權人在實現抵押權時，只能以登記簿上記載的抵押權設立登記時已完工的建筑物部分價值為限，享有優先受償的權利。
（二）觀點二：抵押效力不只及于已完工部分建筑物
1、及于規劃許可范圍內尚未建造的建筑物
在“浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯集團有限公司金融借款合同糾紛”[1]一案中，最高院認為，在建工程抵押權作為一種單獨的抵押權類型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物。
除了以上案例，最高院之前亦有觀點認為，在建工程抵押物的范圍，“包括兩個方面，一是在建工程的土地使用權及抵押合同簽訂時已經完成的工程，二是未來可能建成的房屋。更為準確地講，抵押人與抵押權人訂立抵押合同時是以行使抵押權時在建工程的完成形態為抵押權的標志的”，“抵押權行使時，在建工程未竣工，但在建工程的量發生了變化，此時可以說在建工程作為抵押物的特定性在行使抵押權時得以確定；抵押權行使時，在建工程竣工且經初始登記，則抵押物的范圍擴展到已經竣工的房屋，抵押物的特定性同樣滿足”。[2]
2、及于抵押設立后抵押物上的添附工程
在“江蘇潤揚建設工程集團有限公司與江蘇華建聯盟投資管理有限公司、揚州旺角置業發展有限公司等第三人撤銷之訴”[3]一案中，抵押人主張抵押物在建工程系樓層土建部分施工已經結束的工程，抵押設立后“地坪的澆筑、車庫地坪的澆筑、外墻的裝飾裝修、防水套管的預埋、現澆板面洞口預留、排給水管道安裝、漏水試驗、試壓、室內熱水管道及配件的安裝、線路安裝、開關通電照明、閣樓層地坪澆筑系新增續建部分”，不屬于抵押范圍。對此法院認為：
以上工序項目與其在建工程不可分割，故均不屬于新增、續建房屋。在建工程抵押權系一種單獨的抵押權類型，抵押財產的形態在設立和實現時往往并非完全絕對一致，常常會發生一些形態上的變化，但不論怎樣變化，作為抵押權人控制的抵押財產的價值形態來說，抵押設立時和抵押實現時具有同一性，即在建工程抵押的財產范圍應是在建工程實現時的工程現狀價值而不是抵押權設立時的工程現狀價值。案涉在建工程面積并未增加，在案涉在建工程辦理抵押后繼續進行水電安裝等工程應理解為一種添附行為，應認為抵押物范圍包括該添附部分。同時，除當事人約定外，在建工程抵押物范圍不僅包括現有建設用地使用權，還應包括規劃許可范圍內已建造的以及尚未建造的建筑物。那么舉重以明輕，添附物在沒有約定的情況下，也應屬于在建工程抵押物范圍。
（三）本文觀點
第一，根據《物權法》第十七條、《物權法解釋》第二條的規定，抵押權的認定應當審查當事人所辦理的登記手續及真實的權利文件，依據當事人的真實合意與實際的登記行為所指向的抵押物內容來明確抵押登記范圍。因此，在建工程的抵押范圍不應當單以抵押權設立時的完工與否進行判斷，而應當結合當事人合同中的真實意思表示以及登記行為所指向的抵押物內容綜合認定。
第二，在建工程是一個獨立的物權概念，是由已完工部分和已經規劃但尚未完工部分組成的整體，具有不可分性。從物權屬性來認定，在建工程屬于土地使用權上之添附，是一個不斷增加物權內容的動態過程，其物權的內容隨著不斷的添附而增加，且本身是一個不可區分的整體。在（2015）錫民終字第1149號案件中，江蘇省無錫市中級人民法院于生效判決中認為：“涉案建筑物在2011年6月28日抵押設定時尚未完工，本院認為未完工部分應當屬于抵押財產。在建工程是在一個總體設計范圍內，由一個或者幾個單項工程所組成，經濟上實行統一核算，行政上實行統一管理的建設單位。作為一個建設項目，不應僅僅包括已完工部分”。因此，在建工程抵押是一類單獨的抵押權類型，應當與一般的房屋抵押進行區分。
第三，從《擔保法》的立法目的出發，其宗旨是“保障債權實現”。只有以在建工程已完工部分和已經規劃但尚未完工部分組成的整體設立抵押，才符合抵押權設立的目的，進而有效保障將來金融機構債權的實現。
第四，《擔保法解釋》第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。實踐中，登記機關根據行政操作習慣，僅就已完工部分發放登記證明（即他項權證）。但，抵押物限定為在建工程完工部分或者可售部分，更多地是出于登記手段或技術的考量，隨著工程建設階段的發展，在建工程抵押權的抵押物范圍隨著完工部分或可售部分的增加而得到擴張。
綜上，筆者認為，除非合同另有約定，否則在建工程抵押權的效力及于抵押權設立時工程已完工部分以及在規劃范圍內尚未建造的部分（含抵押設立后抵押物上的添附工程）。如抵押物未建成即爛尾或在完工前出現房企破產狀況，那么在建工程抵押權的實現范圍應限定于標的建筑物已完工部分。換言之，在建工程抵押的范圍應當是當事人行使抵押權時在建工程的完成形態。
那么，如果因登記機構的原因，辦理在建工程抵押時當事人對未完工部分無法取得他項權證，完工后該部分立即被其他利益關系第三人設立了抵押或者預告登記，那么在建工程抵押權人與該利益關系第三人之間的權利沖突應該如何解決呢？
在“(2018)最高法民再19號”案件中，《抵押合同》明確約定，抵押物是指目標項目項下的土地使用權及其上在建工程。但在辦理登記時，登記機關采用“抵押物清單”的方式，將在建工程抵押物的范圍限定在已完工部分或可售部分，并為在建工程中已完工部分或可售部分的每套房屋單獨辦理了《在建工程抵押登記證明》，未完工部分（以下簡稱“爭議房產”）未向權利人發放他項權證。后，抵押人未經抵押權人同意，銷售了爭議房產中的部分房屋并進行了備案登記以及預告登記。
對此，最高院雖然認為“在建工程抵押權與其他購房戶的權利沖突不屬于本案的審理范圍，本院不予理涉”，但卻在觀點闡述中提到：抵押合同的約定內容，符合司法解釋和行政規章的規定。在登記機關未設立房屋登記簿、亦未明確在抵押合同上記載在建工程抵押登記方法的情況下，因前述抵押合同及相關登記申請材料和登記機關出具的收件單等文件均已載明登記類型為在建工程抵押登記，這些資料是登記機關存檔備查的登記資料，利害關系人可通過查詢檔案資料的內容來獲悉抵押物上的權利負擔，故應當認定登記機關在收件、審核時將此項業務作為在建工程抵押登記業務加以辦理的行為，即完成了“記載”在建工程抵押登記的工作，在建工程抵押權即已依法設立。
由此可見，在建工程抵押設立后，即使在建工程抵押權人因登記機關原因對未完工部分無法取得他項權證，但是，如果相關利益第三人（比如新的貸款人或購房人）可通過查詢檔案資料內容、獲悉抵押物上的權利負擔，卻又在同一抵押物上設立了抵押或者預告登記，那么該利益關系第三人應當自擔因審查不嚴謹帶來的風險。
（四）建議
雖然最高院亦認為在建工程抵押效力及于尚未完工部分建筑，但鑒于目前裁判觀點不一，為避免訴累，筆者建議金融機構在設立在建工程抵押時注意以下幾點：
第一，在合同中與抵押人明確約定，抵押物范圍包括規劃許可范圍內整宗土地的建設用地使用權、規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物以及抵押設立后抵押物上的添附工程。
第二，鑒于實踐中大部分登記機關僅就已完工部分發放權利證明，建議金融機構在抵押設立后，定期要求抵押人提供監理公司出具的工程進度證明，并在完工部分達到登記要求時，及時到登記機關更換他項權證。
第三，辦理抵押登記時應注意盡到謹慎義務，仔細審查登記機關存檔備查的全部登記資料，以防抵押物上存在其他權利負擔。
第四，為謹慎起見，金融機構可在工程整體框架完工后再行設立抵押。
二、工程竣工后未轉為現房抵押的，抵押權是否消滅
根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款的規定，以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。《不動產登記暫行條例實施細則》第七十七條第二款也規定，在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建筑物抵押權登記轉為建筑物抵押權登記。那么，如果當事人在工程竣工后、重新辦理房地產抵押登記前或轉為建筑物抵押權登記前，陷入糾紛，需要實現抵押權時，在建工程抵押權是否仍然有效？法律對此沒有明確的規定，司法實踐中的觀點也并不一致。
（一）觀點一：支持抵押權仍然有效
在筆者檢索到的案例中，最高院“(2007)民二終字第61號”案件、廣東省高級人民法院“(2018)粵民終367號”案件、海南省海口市中級人民法院“(2019)瓊01民終295號”案件均認為工程竣工以后，尚未辦理房地產抵押登記前，在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。理由如下：
第一，《城市房地產抵押管理辦法》屬于部門規章，《擔保法》的法律位階高于該部門規章，應當優先適用。根據《擔保法解釋》第四十七條的規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。根據《擔保法》第三十六條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。抵押人和抵押權人未按照《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定重新辦理房產抵押登記，并不必然導致抵押權消滅。
第二，制度的解釋應尊重當事人的合意和市場的普遍預期，相關市場經濟主體可根據國家基本法律對相關民事法律行為的后果作出合理的期待。法律應當保護市場經濟主體的持證合法的期待利益。在抵押權優先受償效力的認定方面，既要考慮物權法定原則，又要考慮當事人的真實意思表示。因此，在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。
（二）觀點二：不支持抵押權繼續有效
黑龍江省高級人民法院“(2015)黑高民申一字第66號”案件、遼寧省沈陽市中級人民法院“(2016)遼01民再42號”案件均認為，工程竣工后，當事人未及時辦理房地產抵押登記的，之前的在建工程抵押權效力不自然延續。
第一，法律對在建工程抵押轉房地產抵押有明確規定，其目的在于督促抵押合同的當事人在房屋所有權人初始登記后，變更原在建工程抵押權登記為房屋抵押權登記，以保護抵押權人的合法權益。根據《房屋登記辦法》第三十四條第二款規定，以在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記；第六十二條規定，在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。
第二，不動產的權屬應以不動產的權屬登記證明來確定，由于在建工程的特點，即沒有產權證，所以在建工程抵押登記屬于一種預告登記的性質，其并不意味著建筑物建成后，抵押權人對已經建成的建筑物自動享有抵押權，所以，在建工程抵押還必須到有關部門辦理房地產抵押登記。
（三）本文觀點
筆者認為，根據建設部2008年7月1日起施行的《房屋登記辦法》第六十二條“在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記”的規定，該轉登記并非重新辦理登記，只是將原已抵押的在建工程在建成并取得房地產權證后轉為房屋抵押登記。當事人未將在建工程抵押權轉為房屋抵押權登記，不應當影響原設立的抵押權效力。
此外，根據物權法的規定，抵押權自登記之日起生效，自法定理由出現時消滅。而抵押權僅因抵押權的實現、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，當事人未將在建工程抵押權轉為房屋抵押權登記的，抵押權效力應當延續。
（四）建議
鑒于目前司法實踐中對該問題的判定不一，金融機構應當在設立在建工程抵押的過程中謹慎把握以下幾點：
1、在合同中與貸款人明確約定，抵押人有義務在工程竣工后及時通知并協助抵押權人將在建工程抵押轉為房地產抵押，期間抵押權效力不因此產生任何瑕疵；否則抵押人構成違約。
2、工程的建設過程中，金融機構應當定期要求抵押人提供工程進度證明，或定期到工程地點進行實地考察。一旦條件成就，及時到登記機關辦理在建工程抵押轉房地產抵押的相關手續。
[1]參見：(2018)最高法民再19號民事判決書。
[2]杜萬華主編，《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社，第127頁。
[3]參見：(2019)蘇10民終2987號民事判決書。
