破產語境下預和解制度的探索與實踐
作者：賈麗麗 夏蕊 2021-07-27前言
根據《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱“企業破產法“）第99條的規定，和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告債務人破產。即，如果債權人會議無法通過破產和解協議草案，則企業將從破產和解程序直接轉入破產清算程序。如何避免法律剛性規定對和解工作的沖擊？如何順利推進困境企業拯救進程，從而使困境企業免于清算？在預重整制度日趨完善的當下，預和解制度無疑是極具實際操作性的解決思路之一。
一、當前和解制度的困境與不足
破產和解是指采取庭外和解或司法手段輔助債權人和解意志的形成，而避免債務人破產清算，屬于破產拯救的制度范疇。根據司法介入程度的不同，我國企業破產法中的和解程序分為強制和解與自行和解。但因破產和解在司法實踐中適用不多，常有學者呼吁取消或將其并入重整制度當中[1]。那么，作為企業破產法三大制度之一的和解制度，存在哪些適用上的困境及不足呢？
（一）強制和解
強制和解，是指為避免破產清算，由債務人提出和解申請并提出和解協議草案，經債權人會議表決通過并經法院許可的解決債權債務問題的制度[2]。強制和解系民事和解的一種特殊形式，只要債權人會議通過債務人的和解協議并經法院裁定認可后，不同意和解的少數債權人也受和解協議的約束。強制和解制度的設計彌補了清算程序會不可逆的消亡破產債務人民商事主體資格這一固有缺陷，為債務人重生提供了一種可能。
但是，強制和解亦存在一些固有的制度不足：
首先，在程序啟動方面，企業破產法規定只有債務人可以向法院提出和解申請，且只能在宣告債務人破產之前啟動。如此嚴格的啟動條件導致司法實踐中通過和解實現破產預防、企業拯救的幾率大為降低[3]。
其次，對和解協議草案一旦發起債權人會議討論表決，若表決未獲得通過，或者已通過但未獲得法院認可，強制和解程序將終結并轉入破產清算程序，無任何重啟和解程序的機會。
最后，在法院裁定認可強制和解協議后，終結的只是強制和解程序而非破產程序，若強制和解協議未獲執行，仍將不可逆地轉入破產清算程序。因此對于債務人企業，和解協議通過后仍然存在被清算的風險。
（二）自行和解
自行和解，規定在企業破產法第105條中，是指人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。程序啟動方面，自行和解可于整個破產程序中多次、反復實施，至整個破產程序終結前，債務人與全體債權人可就“自行和解”協議內容反復協商，甚至可以反復提請法院進行審查。自行和解并未就避免債務人破產清算作出司法輔助手段的安排，而是完全遵循當事人意思自治，即其本質是建立在全體債權人一致同意基礎上形成的一般民事和解制度，其目的是使債務人免于破產清算、延續主體資格或使債權人減少分配成本、實現訴訟經濟利益最大化。
基于以上特點與本質，自行和解制度也存在一定的局限性：
首先，自行和解采取全數決表決機制，即和解協議需要獲得全部債權人的同意。對于債權人數較多的企業來說，全數決仍然存在較大難度。
其次，自行和解協議因是債權人的全體意思表示之體現，司法僅做合法性審查。對債權人來說，可能會出現部分債權人獲得債權的全額清償，而其他債權人卻完全得不到清償的危險。[4]
再者，自行和解，是以全體債權人自行協商為基礎，無公權力執行作為保障。
最后，自行和解協議一旦達成并經法院裁定認可，則終結整個破產程序，不復進入破產清算程序的可能。即，自行和解協議的執行情況不具程序意義，自行和解協議列明的債權債務內容僅是債權人另行提起普通之訴或新一輪破產之訴以尋求債權救濟的依憑，這對債權人來說無疑會增加訴訟成本。
二、預和解模式的提出
（一）預和解模式的提出背景
鑒于和解制度本身存在的制度局限與不足，比照預重整制度，探索預和解拯救模式具有很大現實意義。
預重整作為一種公司債務重組的工具，起源于二十世紀八十年代末的美國。預重整制度在我國也經歷了從實踐到規范的過程。早在2015年，“中國第二重型機械集團公司與中國第二重型機械集團公司（德陽）重型裝備股份有限公司破產重整案”便被納入了最高法院公布的公報案例中，并為預重整制度的實踐操作提供了豐富的可復制經驗。[5]2018年，最高人民法院頒布的《全國法院破產審判工作會議紀要》第22條正式肯定了預重整制度。2019年11月8日發布并生效的最高人民法院《全國法院民商事審判會議紀要》（以下簡稱“九民會議紀要”）第115條進一步明確了庭外重組協議效力在重整程序中的延伸。各地法院也相繼出臺了關于預重整的規定性文件，比如：2019年6月27日，蘇州市吳中區人民法院發布《關于審理預重整案件的實施意見（試行）》；2019年12月30日，北京破產法庭發布《北京破產法庭破產重整案件辦理規范（試行）》；2020年2月19日，蘇州市吳江區人民法院發布《蘇州市吳江區人民法院審理預重整案件的若干規定》；2020年5月，四川天府新區成都片區人民法院《預重整案件審理指引(試行)》等等。
預重整模式由于其自身的靈活性，能夠更好地彌補重整程序時限的不足，提高了重整成功率；庭外重組方案的達成亦可以減少司法重整程序中重大重整事務的不確定因素，進而提高重整效率。正因如此，雖然預重整制度尚未正式納入我國現行法律法規，但已獲得最高法院及大部分法律專家的認可。[6]
（二）預和解模式的概念與特點
比照預重整模式，預和解模式應運而生。預和解可理解為一種介于強制和解與自行和解之間的和解模式，是指債務人在向法院提出破產和解申請之前，就和解事項與債權人、出資人等相關利益主體進行談判并達成預和解協議，而后向法院申請司法和解的困境企業拯救機制。
相比較于強制和解與自行和解，預和解模式具有以下特點：
第一，預和解以拯救企業、并實現企業主體保留為目的。預和解是針對具有挽救價值的中小企業，通過司法程序使其擺脫困境、獲得重生。同時，因一般不涉及投資人的介入，可以更好地保留企業的主體資格，保障原股東對企業的控制權。
第二，預和解嚴格意義上屬于強制和解的前置程序。換言之，預和解啟動在債務人向法院申請破產和解之前，且如果進展順利則會進入破產和解程序繼續推進，最終實現債務人債務清償及主體保留。
第三，預和解為債務人企業爭取了多輪談判的機會。如上文所說，在強制和解程序中，一旦和解協議未獲通過，企業將不可逆地進入破產清算程序。而在預和解中，各方當事人可以進行多輪談判，和解協議草案也可以進行多輪修訂表決。
第四，預和解是自行和解與強制和解相結合的產物。是債務人與主要利害關系人自由協商達成預和解協議后將預和解協議提交法院審批，該模式既保留了當事人自由達成和解協議的意思自治，又借助了法院賦予和解協議以強制執行力，屬于自行和解與強制和解相結合的債務重組模式。[7]
（三）預和解模式的價值分析
首先，預和解模式可以有效銜接自行和解與強制和解，從而充分發揮破產和解制度的拯救價值。且與破產重整相比，和解制度更有利于中小企業出資人維護對公司的控制權，從而更好地實現主體保留。
其次，預和解可以最大限度地保護債權人利益。一方面，因為預和解賦予了債權人談判的權利，所以最終的債權清償率一般高于債務人企業破產清算情況下的清償率[8]。另一方面，預和解協議草案達成后，將進入正式的司法和解程序，協議的執行將有司法強制力作保障。
最后，預和解可以節約司法成本，提高結案效率。存在破產原因的債務人進入破產程序前，可在預和解程序中與債權人達成和解協議，并約定債權人對預和解協議表決的效力適用于破產程序，從而避免司法和解失敗的可能，提高程序效率及成功率。
三、預和解模式的實踐探索
（一）典型案例[9]
被納入《2019年浙江法院破產審判十大典型案例》中的“浙江盛豐塑膠有限公司破產和解案”是一起采用了預和解模式并最終取得成功的典型案例。該案于2019年6月4日被法院裁定受理，同年8月20日便被法院裁定認可和解協議并終結程序，在確保高效結案率的前提下實現了困境企業的挽救與重生。
浙江盛豐塑膠有限公司（以下簡稱“盛豐公司”）成立于1999年，注冊資本3000萬元，是一家具有高新技術資質的民營生產型企業，近五年來產品年銷售收入均達億元以上，有員工190人，但因自身經營不善以及對外擔保等原因陷入困境。據專項審計報告顯示，截止2019年3月31日，盛豐公司資產總額1.05億余元，負債總額1.7億余元，此外還為其他企業提供擔保，并已進入執行程序。
在進入破產程序前，盛豐公司先行由瑞安市處置辦牽頭啟動預和解工作，瑞安法院于2019年3月14日以“引調”案號立案，對預和解工作進行指導和監督，通過政府主導預和解、庭外當事人自行協商、人民法院適當指導的方式，達成庭外和解協議的草案。
2019年5月29日，盛豐公司以不能清償到期債務且資不抵債為由向瑞安法院提出破產和解申請，并提出了和解協議草案。瑞安法院于同年6月4日裁定受理并指定管理人。
破產案件受理后于同年7月12日召開第一次債權人會議。為做好庭外和解協議在正式和解程序中的效力確認，在經債權人會議決議通過的表決規則中設定：債權人在預和解階段已經提交對原和解協議草案同意表決票，如本次和解協議中和解清償率未降低，和解方案未發生實質改變，該債權人不再重復投票表決，視為同意；和解清償率或和解方案發生實質改變，該債權人可以重新投票表決。最終，同意和解協議的債權人人數占出席會議有表決權的債權人人數的88.89%，其所代表的無財產擔保債權額占無財產擔保債權總額的78.23%，債權人會議以較高比例通過了和解協議。同年8月20日，瑞安法院經依法審查，裁定認可盛豐公司和解協議并終止和解程序。
（二）案例分析與總結
盛豐公司預重整模式之所以取得成功，離不開以下幾個因素：
第一，公司本身具有極大拯救價值。換言之，盛豐公司雖然面臨困境，且該困境對其生存造成了威脅，但企業自身仍具備很好的潛在性綜合實力：成立時間較久，有一定的品牌優勢；主營業務為高新技術研發，具備市場潛力；近五年銷售收入均過億，說明其產品市場認可度較好；員工人數相較于一般民營企業較高，說明該企業的存在也具有促進并穩定就業的社會價值。
第二，盛豐公司預和解模式很好地發揮了“府院聯動機制”的優勢。首先，瑞安市處置辦牽頭啟動預和解工作，保障了啟動工作的權威性，最大程度上消除了債權人的抵觸和不信任心理；緊接著，瑞安法院以“引調”案號立案，對預和解工作進行指導和監督，利用司法強制力保證了程序的正當性。
第三，表決規則為庭外預和解協議在正式和解程序中效力得以確認設立了前提，即“和解清償率未降低，和解方案未發生實質改變”，從而使得該模式最大程度上保障了各方主體、尤其是企業債權人的合法權益。
總體上來講，在盛豐公司破產和解案中，盛豐公司在破產企業識別、司法與行政統一協調、合法有序的利益平衡這三大工作機制中均得到了很好地體現，從而保障了該案的圓滿解決。
四、預和解模式的完善建議
雖然實踐中已經存在比如盛豐公司破產和解案這種成功運用預和解模式挽救困境企業的案例，但因缺乏明確的規范性法律文件而導致各地操作不一，因此筆者建議，應當在以下幾個方面對預和解模式予以明確規定，使之得以完善。
（一）完善府院聯動機制的構建
預和解模式的正常進行離不開有效的府院聯動機制，就像最高人民法院咨詢委員會副主任、中國法官協會副會長杜萬華在接受財新記者采訪時所說的：“中國的破產重整案件，如果政府不參與，法院很難裁定批準破產重整計劃，勉強批準也很難執行，因為這中間涉及大量政府主管的事務。”[10]
目前我國已有多省市出臺了關于府院聯動的相關文件，比如2016年11月4日，浙江省促進企業兼并重組工作部門聯系會議辦公室、浙江省高級人民法院、浙江省經濟和信息化委員會聯合發布的《關于成立省級“僵尸企業”處置府院聯動機制的通知》（浙并購辦[2016]8號），其中明確法院在辦理破產案件的過程中，公、檢以及其他行政機關和單位（共計20家）各司其職，依法履責，以定期或不定期的會議制度保障府院聯動中需要協調解決的各類問題。另外，四川、江西、河南等地均有相關文件因地制宜地規定了府院聯動工作的開展。
但有的地方政府對于企業破產的認識停留在職工下崗、社會不穩、經濟衰退層面，未能從推動供給側結構性改革去產能全局高度給予破產審判應有支持[11]。因此筆者建議，為規范各地運作，應由最高院聯合各部委出臺框架性（指導性）府院聯動機制相關文件，同時督促各級法院及相關行政機關因地制宜出臺具體規范性文件，完善府院聯動機制的構建。
（二）完善破產管理人的選定機制
根據目前的實踐案例，預和解或者預重整階段債務人企業的對接、債權的預審查以及相關法院對接工作均是由提前介入的臨時管理人負責的。雖然多地出臺了地方性的規定性文件，明確了預重整階段管理人的選任方式，但根據我國破產法的規定，法院應當在破產案件受理后指定管理人，所以管理人提前介入的方式難免有超越職權的嫌疑。因此筆者建議，應當盡快完善破產管理人的選定機制：
1、合法化
由最高院出臺相應文件，認可預和解或預重整階段管理人的法律地位，消除因與《企業破產法》中的相關規定相悖而引發的爭議。
2、規范化
目前，各地管理人介入預和解或預重整的方式不一。比如，溫州是由屬地政府指定的，而深圳和北京則是由破產法庭搖珠選任或者接受推薦確定的。為使預和解及預重整制度更為規范，各地臨時管理人的選任方式應當一致。筆者認為，破產程序本由法院引導、政府配合，因此應當由法院指定臨時管理人。
（三）完善預和解與和解程序的銜接機制
1、完善臨時管理人與管理人的銜接
由于臨時管理人在預和解階段已經全面了解了債務人企業，并與各方主體進行了對接工作，為推進破產程序的順利進行，應當在企業正式進入程序后，仍然指定該臨時管理人擔任破產管理人，其報酬依據破產程序結束時財產的價值及案件的復雜度由法院確定。[12]
2、完善預和解協議與和解協議的銜接
首先，明確預和解協議在破產程序的效力。參照《九民會議紀要》第115條對預重整的規定，法院受理和解申請前，債務人和部分債權人已經達成的有關協議與和解程序中制作的和解協議內容一致的，有關債權人對該協議的同意視為對該和解協議表決的同意。但和解協議對協議內容進行了修改并對有關債權人有不利影響，或者與有關債權人重大利益相關的，受到影響的債權人有權按照企業破產法的規定對和解協議重新進行表決。
其次，設置禁止反言條款。參考浙江省高級人民法院2013年出臺的《關于企業破產案件簡易審若干問題的紀要》中第9條第2款的規定：債權人在預登記期間對債務清償方案所做的不可翻悔的承諾，在債務人進入企業破產和解或重整程序后，相關承諾對承諾方仍然具有拘束力。
最后，為保證預和解協議確在最大程度上保障了債權人的利益，應當建立預和解協議形成中的信息披露制度[13]，明確懲戒機制，防止債務人股東惡意轉移、隱瞞資產，損害債權人利益。
結語
破產和解因其簡便快速、成本較低、能夠更好維護企業的商業信譽等原因，在破產程序中具有獨特的優勢[14]。但因我國《企業破產法》中規定的自行和解與強制和解均存在一定的不足，實踐中破產和解案例并不多見。鑒于預重整制度的不斷完善，預和解作為庭外重組的一種，也必將發揮其自身的價值，成為我國企業破產法多元化救助體系中重要的一環。
參考文獻：
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8. 尤震宇:《構建破產案件常態化府院聯動機制的意見和建議》,《河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會.第十二屆“中部崛起法治論壇”論文匯編集》,河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會:河南省法學會,2019年,第1323-1330頁。
9. 左一凡:《破產預重整制度在我國法律上的運用與改進》,《區域治理》2020年第2期,第124-126頁。
10. 楊劍:《破產和解制度芻議》,《北方經濟》,2007年第14期,第18-19頁。
11. 楊變榮:《破產預重整制度初探》,載《科學導報》,2020年5月15日第3期。
[1]張善斌、翟宇翔:《破產和解制度存廢論》,載張善斌主編《改革開放四十周年破產法熱點透析》,武漢大學出版社2019年版,第442-446頁。
[2]李永軍、王欣新、鄒海林、徐陽光:《破產法》(第二版),中國政法大學出版社2017年版,第204頁。
[3]宋珂,崔艷峰:《破產和解的價值分析和制度完善——與破產重整的比較視角》,載《今日中國論壇》2013年第21期,第430-432頁。
[4]竹下守夫:《破產法的現代課題和日本破產法》,劉榮軍譯,載《中外法學》1996年第4期。
[5]《人民法院關于依法審理破產案件推進供給側結構性改革典型案例》，載人民法院報，2016年6月16日第3期。
[6]李軍紅：《我國預重整制度的實踐與探索》，載《河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會.第十二屆“中部崛起法治論壇”論文匯編集》，河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會、河南省法學會，2019年第625-630頁。
[7]艾文、惠寧寧：《破產重整的司法實踐與發展方向——專訪最高人民法院審判委員會委員、民二庭庭長賀小榮》，載《人民法治》2017年11期。
[8]楊劍:《破產和解制度芻議》,載《北方經濟》,2007年第14期,第18-19頁。
[9]《2019年浙江法院破產審判十大典型案例》，載“中國清算網”，網址：http://www.yunqingsuan.com/news/detail/60428，2020年7月17日最后訪問。
[10]濟南市破產管理人協會:《專訪:最高院杜萬華:如何加快推進破產重整》2019年1月4日,網址：https://www.sohu.com/a/286647703_99999909,2020年7月10日最后訪問。
[11]尤震宇:《構建破產案件常態化府院聯動機制的意見和建議》,載《河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會.第十二屆“中部崛起法治論壇”論文匯編集》,河南省法學會、山西省法學會、湖北省法學會、安徽省法學會、江西省法學會、湖南省法學會:河南省法學會,2019年,第1323-1330頁。
[12]左一凡:《破產預重整制度在我國法律上的運用與改進》,載《區域治理》2020年第2期,第124-126頁。
[13]楊變榮:《破產預重整制度初探》,載《科學導報》,2020年5月15日第3期。
[14]李永軍: 《破產法律制度》，北京: 中國法制出版社，2000 年，第 370－371 頁。
