汽車企業廣告合規風險提示及建議——兼評《互聯網廣告管理辦法》
作者：全開明 袁葦 謝美山 2023-05-182023年，國家相繼出臺了《廣告絕對化用語執法指南》及《互聯網廣告管理辦法》兩部法律文件。上述文件頒布標志著國家對廣告行業的監管將愈加嚴格與規范。汽車企業在日常生產經營過程中，為了實現盈利目的，需要對產品或服務作廣告宣傳，但是有關企業因廣告違法行為遭到高額罰款的前車之鑒還歷歷在目?；诖耍疚膶⒕推囆袠I中廣告監管重點進行梳理，并結合《互聯網廣告管理辦法》對車企的影響對汽車企業廣告合規提出建議。
【關鍵詞】汽車企業 互聯網廣告 行業共性 合規建議
一、汽車企業廣告實務規制重點
（一）汽車類互聯網廣告違法處罰案件概覽
近年來，不乏出現汽車類互聯網廣告違法處罰案件：
案例一：2017年11月3日，當事人沃爾沃汽車銷售（上海）有限公司于微信公眾號“捷信豪車”上以微信推文形式發布標題為《全球頂級英倫奢華SUV——賓利添越》的廣告。其中使用了“全球頂級”、“技術最先進”、“世上最頂級”等用語?，F已查明，當事人自行設計制作并在自行運營維護的微信公眾號“捷信豪車”上發布違法廣告，處罰20.00萬元。[1]
案例二：行政執法人員檢查發現《三明**網》的《車商資訊》欄目有發布一則題為《運動本色全新BMW3系榮耀上市》的廣告，其中涉及的詞句內容有：“1、運動本色、現代豪華和創新科技完善相融，成就最強一代3系。2、2019年6月22日，全新BMW3系在華北最大規模的武清V1汽車世界國際賽車場啟動全國上市。3、最新一代BMWDrive7.0操作系統提升了五維人機交互體驗，并支持遠程軟件升級。4、全新BMW3系由華晨寶馬世界級的鐵西工廠出品，……”。初步查明，該廣告是“三明信達寶馬”發布的。市場監督管理局認定本案當事人發布的廣告屬于使用“世界級”絕對化用語的行為，處罰3.00萬元。[2]
案例三：當事人于2017年2月5日向上海上汽大眾汽車銷售有限公司承攬大眾途昂汽車廣告項目業務，受托制作上汽大眾途昂汽車產品互聯網宣傳廣告。當事人搜集相關資料，提煉創意了“最強勁最先進的發動機”的用語，制作了相關廣告，于2017年3月，將含有上述用語的廣告以視頻形式上傳發布到上汽大眾銷售公司自設網站，處罰20.00萬元。[3]
案例四：當事人上海馬銳汽車銷售服務有限公司于2017年開設了公司網站。當事人公司主頁的“公司簡介”的描述為“是上海乃至全國首個超豪華WEYSUV旗艦店”，“其中WEYVV7作為第一個中國豪華SUV品牌的第一款車”的字樣，當事人無法提供依據，執法人員也無法找到相關依據，處罰0.16萬元。[4]
案例五：當事人杭州平行汽車銷售有限公司為了達到宣傳效果在自建網站使用“保證全杭州最低價”絕對化詞語，其行為已違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（三）項之規定，屬于使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的違法行為，罰款0.50萬元。[5]
可見，汽車類互聯網廣告領域內已然出現了不少的處罰案例。在當前《互聯網廣告管理辦法》實施的情況下，車企在互聯網中進行廣告宣傳時，應當更加注重合規。以下，本文將針對汽車企業在廣告宣傳過程中最為關注的問題進行解讀。
（二）汽車直播領域廣告監管重點
網絡直播行業作為近幾年來出現的新興行業，短短數年間，從無到有，達到200余家直播平臺，350億市場，3.25億用戶，日活躍用戶2400萬人的規模，呈現出井噴式的增長態勢，儼然成為大眾輿論廣泛關注的焦點行業和廣告發布的新興平臺。在這樣的直播浪潮下，車媒和車企紛紛抓住機遇進駐平臺，用直播的形式推銷車輛，其中需要關注以下監管要點。
1. 虛假宣傳
（1）法律依據：
《中華人民共和國廣告法》第四條
廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。
《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款
經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。
（2）經典案例：
湖州永達汽車銷售服務有限公司虛假宣傳案[6]中，當事人于2022年4月19日在短視頻中口播了“路上10臺車就有3臺是***”內容，上述結論當事人未能提供觀察記錄及統計依據。綜上，湖州市市場監督管理局認定當事人存在虛假宣傳的行為。針對這一行為，湖州市市場監督管理局決定責令當事人立即停止上述違法行為，在相應范圍內消除影響，處罰款人民幣60000元。
（3）要點提示：
涉嫌虛假宣傳問題是廣告監管領域長久以來的重點。在直播行業中，由于網絡主播是即時進行廣告口播，因此更應當避免出現虛構產品效果、虛構證明材料、引人誤解的情況出現。一方面，企業應當對網絡主播進行相關培訓；另一方面，應當加強直播宣傳用語審核，對商品性能、效果的描述應當有真實的數據支撐，保證廣告的真實性。
2. 商業詆毀
（1）法律依據：
《中華人民共和國反不正當競爭法》第十一條
經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。
（2）經典案例：
江蘇省市場監管局公布8起互聯網領域反不正當競爭典型案例，其中包括常州某汽車銷售服務有限公司商業詆毀及虛假宣傳案[7]。2022年4月13日，常州市高新區市場監管局根據投訴舉報，經查，3月18日，當事人在其短視頻平臺賬號發布宣傳廣告視頻，主要內容為“它的用料比奧迪好十倍，是SUV圈里之光，品控、用料，比奧迪好十倍，……”，視頻內出鏡的汽車為當事人銷售的品牌汽車，售價為27.58萬元到46.33萬元之間，對比的為奧迪Q3和Q5車型。同時，當事人無法提供“用料比奧迪好十倍”的相關證據。截止案發，該視頻播放量為17.3萬。2022年6 月29日，依據《反不當競爭法》第二十條的規定，該局對當事人作出罰款200000元的行政處罰。
（3）要點提示：
在短視頻推廣與直播過程中，不乏出現將自身產品與競品的比較，企業與直播主播應盡到謹慎注意義務，作為商品或服務的提供者，若為競爭目的而采取片面的、以凸顯自身優勢、散布競爭對手劣勢為主的直接比較方式，而缺乏實際的國家、行業有關標準及相關數據的支持，從而使競爭對手的商品聲譽遭到損壞，極有可能被認定為商業詆毀而受到處罰。
3. 組織虛假交易（“刷單”）。
（1）法律依據：
《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第二款
經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。
（2）經典案例：
諸暨市西子珠寶商行虛假宣傳案[8]中，當事人為提升直播間活躍度，吸引消費者，組織虛假交易，于2020年12月11日被查獲，至查獲時止，當事人共完成虛假交易訂單1100筆，經營額共計121187.2元，實際成交訂單167筆，經營額共計50226元。諸暨市市場監督管理局做出罰款100000元的行政處罰。
（3）要點提示：
虛假的交易數據嚴重損害消費者的知情權、公平交易權等權益。同時組織虛假交易作為不正當競爭行為，不利于誠信店家的發展，毀壞市場秩序。國家對組織虛假交易行為給予重點關注，《反不正當競爭法》增添了互聯網條款，將刷單等虛假宣傳行為的最高處罰額度提升到了200萬元，為整治刷單亂象提供依據，因此企業在直播中應當避免組織虛假交易行為。
（三）汽車商場擺放類廣告監管要點
商場擺放類廣告是汽車行業進行廣告宣傳的傳統形式之一。上文中提到的虛假宣傳、商業詆毀等情形在商場擺放廣告中亦可能出現，另外，商場擺放類廣告還需要注意以下要點：
1. 不正當有獎銷售
（1）法律依據：
《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條
經營者進行有獎銷售不得存在下列情形：
（一）所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；
（二）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；
（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。
（2）經典案例：
漢中現代國際廣場不正當有獎銷售案[9]中，當事人在商場門口設置一展臺，展示了一輛吉利全新遠景X6汽車，汽車上方標示著“現代國際廣場獎”，汽車四周有“滿388元抽汽車”的廣告條幅。當事人對吉利汽車進行了展示宣傳，漢中市嘉力汽車貿易有限公司對獎品汽車給予折扣優惠。經核實特等獎吉利全新遠景X6汽車市場價格為75000元，中獎者兌獎時不愿要獎品汽車，以現金46000元兌獎。
漢中市市場監督管理局認定當事人舉辦“鉅惠不打烊汽車抽不?！庇歇勪N售活動，屬于抽獎式有獎銷售，設置的最高獎是價格超過五萬元的吉利汽車，構成了不正當競爭的有獎銷售行為，責令當事人停止違法行為，決定罰款25000元。
（3）要點提示：車企在商場進行汽車宣傳時，往往可能采用“有獎銷售”的形式來吸引消費者的注意。在進行“有獎銷售”活動時，應當警惕不正當有獎銷售行為，包括：信息不明確的有獎銷售、欺騙性有獎銷售、最高獎金額超過5萬元的抽獎式有獎銷售。因此，要設置合規的有獎銷售，應當杜絕欺詐行為，并對有獎銷售的各項信息和細則予以明確，包括但不限于獎項種類、獎品種類與獎項數額、參與條件、兌獎時間、兌獎條件、兌獎方式、棄獎條件等，另外注意抽獎式的有獎銷售最高獎金額不得超過五萬元。
2. 使用絕對化用語
（1）法律依據：
《中華人民共和國廣告法》第九條第三項
廣告中不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。
（2）經典案例：
寧波杭州灣新區吉利汽車銷售有限公司發布廣告使用國家級、最高級、最佳等用語案中[10]，2021年10月底，吉利汽車在寧波杭州灣舉辦了一次品牌發布會，在宣傳上多次使用了“國家級”的字眼來宣傳產品。寧波市市場監督管理局對此作出行政處罰，罰款金額為600000元。
（3）要點提示：2023年2月25日，國家市場監督管理總局發布《市場監管總局關于發布 <廣告絕對化用語執法指南>的公告》，這表明廣告絕對化用語仍然是廣告監管執法重點。企業在廣告用語方面應當更加注意，謹慎斟酌廣告語言，避免誤導消費者，避免出現因廣告宣傳不合規減損公司形象、遭受行政處罰、侵犯他人合法權益進而遭受經濟索賠等情況。
二、《互聯網廣告管理辦法》對車企的影響
2016年，電商發展炙手可熱。高速的發展勢必帶來利益的沖突。在廣告領域，表現為商家互聯網廣告發布亂象與市場秩序、消費者權益的沖突。此時《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下稱為“《暫行辦法》”）應運而生。作為指導互聯網活動的重要法律文件，其突出特點是規制目標十分明確，對互聯網廣告媒介/形式/方式、禁止性行為、廣告的可識別性、廣告主責任、廣告發布者責任、用戶權利保障、程序化購買、互聯網信息服務提供者責任、行政監管等幾個方面都作出了較為全面的規定。而2023年5月2日，《互聯網廣告管理辦法》（以下稱為“《辦法》”）正式實施，《辦法》在整體框架、立法原則、規制目的、責任主體和概念幾個方面，都作出了相應調整。下面我們將其對車企的影響進行逐一梳理。
（一）補充執法依據
辦法較暫行辦法增加了《中華人民共和國電子商務法》作為執法依據。具體法條表述差異為下圖標紅部分。這使得互聯網廣告監管的執法依據更加全面，在此情況下，汽車企業在發布廣告時同時應當符合《電子商務法》的規定。
（二）刪除暫行辦法中關于廣告外延的列舉
實務中廣告形式日新月異，某種程度上規定越細，規制越有局限。刪除就意味著規制范圍的廣泛性，規制對象指向一切廣告性質的推廣，不局限于特定形式。此外，增加了“中華人民共和國境內”的法律適用空間限定，與《廣告法》實現妥善銜接，承接上位法。因此，汽車企業在互聯網進行廣告性質推廣時，均應當盡其謹慎義務，以免觸碰法律紅線。
（三）明確廣告責任主體
自暫行辦法發布之后，多年來有關廣告發布違法行為責任主體認定一直存在爭議，本次聚焦互聯網廣告責任主體認定，明確廣告責任的承擔不再以“是否享有對廣告發布的決定權或審查權”為認定標準，而以行為為違法認定要件。簡單來說，判斷主體是否為本法定義的廣告主或者廣告經營者，只需判斷其是否存在廣告發布行為或受托發布廣告的行為。這樣認定是合理的，一來有利于執法人員快速認定責任主體，二來在法理上，即使并非主動發布廣告，作為廣告發布的受托人，根據本法規定也需依法履行一般標準的審核義務。這即表明，汽車企業在互聯網廣告領域內若發生違法行為，則應當承擔相應責任。
（四）對禁止發布廣告的商品或服務作補充限定
《互聯網廣告管理辦法》第七條對審查前置廣告的修改作出限制。簡單來說，對需經審查的廣告，雖經經過審查合格，但相關方一旦對內容作出實質上修改，修改后的廣告依然需要完成審批流程。
在此規定下，若汽車企業發布須經審查的互聯網廣告，應當嚴格按照審查通過的內容發布；已經審查過的內容需要改動的，應當重新進行審查。
（五）廣告標識需明確，保障消費者知情權
消費測評、博文推廣、商品“種草”等軟文廣告監管趨嚴是未來廣告監管必然趨勢。隨著數字電商平臺的發展，“小紅書”、“微博”等平臺相繼出現區別于傳統硬廣告的軟文廣告。其精妙之處就在于”綿里藏針“、”潤物細無聲”。這種形式滲透性極強且不易讓用戶產生排斥心理，某種程度上比傳統廣告影響力更廣，宣傳效果更好，深的年輕人青睞。博主”探店“、用戶體驗分享都是其表現形式。本次《辦法》的出臺，明確規定了對軟文廣告的監管態度，要求汽車企業在發布軟文廣告時，必須將“廣告”二字作出顯著標識，為用戶所知，保障用戶知情權和選擇權。
（六）細化彈窗廣告規制情形，嚴格限制誘導性廣告
《辦法》列舉了市面上常見彈窗廣告違法觸發情景，并在每條尾項設置兜底條款，明確法條規制目的，可以為今后彈窗廣告相關執法活動提供較為準確、清晰的指引。因此，汽車企業在互聯網發布彈窗廣告時，應當嚴格遵守《辦法》的規定。彈窗廣告中應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉，不得欺騙、誤導用戶點擊、瀏覽廣告。
（七）新增廣告主自行發布廣告檔案保存義務，細化廣告發布者、經營者廣告主信息備案制度
《辦法》第十三條第四款規定，廣告主自行發布互聯網廣告的，廣告發布行為應當符合法律法規的要求，建立廣告檔案并及時更新。相關檔案保存時間自廣告發布行為終了之日起不少于三年。
辦法中明確廣告經營者、廣告發布者需存檔的具體內容包括：
1. 廣告主信息
2. 廣告內容信息（如廣告名稱、內容說明、商品服務類別、是否需要履行前置審查程序、審查證明材料、廣告發布時間、樣例等信息）
3. 廣告媒介信息（平臺名稱、平臺介質、展示形式）
4. 廣告財務信息（付款人、付款方式、付款金額、關聯合同號等）
5. 廣告審核信息（審核人、審核單位、審核時間等）
基于此，汽車企業不管是作為廣告主，還是作為廣告發布者、經營者，都必須確保其互聯網廣告檔案的建立、更新和保存符合《辦法》規定，以便在需要時進行查證和追溯，避免被市場監督管理部門進行處罰。
（八）對直播行業從業者廣告責任主體作出進一步明確
新出臺的《互聯網廣告管理辦法》對直播行業從業者的廣告責任作出進一步明確。辦法明確網絡直播過程中，通過口播、露出等形式作產品推廣的責任主體為四類人，分別是商品銷售者/服務提供者、直播間運營者、直播間營銷人員、利用自身形象作推廣的直播間營銷人員。其具體劃分標準見下圖：
對相關主體的認定依照如下規則：
商品銷售者或者服務提供者通過互聯網直播方式推銷商品或者服務，構成商業廣告的，應當依法承擔廣告主的責任和義務。
直播間運營者接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布服務的，應當依法承擔廣告經營者、廣告發布者的責任和義務。
直播營銷人員接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布服務的，應當依法承擔廣告經營者、廣告發布者的責任和義務。
直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責任和義務。
三、新監管形勢下車企廣告的合規建議
新監管形式下，監管手段存在較大創新。依賴于大數據、人工智能的發展，國家對互聯網廣告的監管呈現“互聯網+”趨勢，即依靠系統自動化抓取廣告詞，自動監測，對敏感詞違規詞進行屏蔽與稽查。此種形式下，廣告合規工作的要求只會越來越高。除了傳統的行業廣告合規風險，互聯網時代下廣告放送又增加了不少風險。通過上述行文，我們已經大致了解互聯網廣告的系統風險，那么面對此種情況，我們應該如何應對，以保證企業遠離法律高壓線呢？為此筆者結合多年實務經驗，給出以下實務建議。
（一）結合行業特點進行廣告合規
廣告方面的違法行為是極具行業特色的，因此相關行業從業者在進行廣告審核時，可以有所側重，結合行業高發違法風險區及行政執法稽查“重災區”，有針對性的做好廣告合規工作。例如，本文在上文中已經總結了汽車行業廣告常見處罰情形，可供汽車企業進行參考?？偠灾?，企業在做廣告合規工作時，結合自身行業特點開展合規工作，會有事半功倍的效果。
（二）針對廣告行為進行廣告合規
廣告違法行為主要可以分為幾大類：1、廣告極限詞的使用；2、廣告地圖使用；3、廣告詞無依據、無來源，涉嫌虛假宣傳等。筆者建議企業可分別以行業廣告合規和廣告行為合規為切入點，提高廣告審核效率，實現精準審核。比如，當讀到一則廣告其中帶有“最好”、“最優”等表述時，一定可以快速定位屬于廣告絕對化用語，從而實現有針對性、有的放矢的廣告審核。
（三）與專業人士合作，完善企業合規體系
廣告審核需要極強的法律專業性。對審核人的審核經驗、敏感度都有較高要求。因此專業的事就需要交給專業的人來做。許多企業在事發之后由于缺乏專業指導，明明自身存在一定免罰、減罰事實，卻沒有有效利用，有時甚至會錯過有效的申辯時限，從而被行政處罰，給企業信用記錄帶來污點。專業的合規隊伍可以最大限度做好實現風險防范，也可以在面臨執法檢查時，提供全面、及時和系統的合規服務，為企業保駕護航。
（四）善用數字化科技工具，降低廣告合規風險
依靠人工手段進行廣告審核，不僅需要花費高昂雇傭成本和時間成本，而且人工審核高度依賴審核人的法律專業性和工作效率。市面上已經存在不少成熟的數字化廣告審核工具，可以大大提升廣告審核效率，節約企業合規成本。以威科專欄廣告審核寶為例，廣告審核寶通過程序設計，實現對廣告詞的自動化抓取。通過與威科內部收錄的海量案例與法條進行比對分析，最終可實現對送審廣告的合規風險提示與意見。最為人性化的是審核寶支持審核文字、圖片、視頻、文檔等任意形式的廣告，具有極強的方便性和實用性。企業在做自身廣告合規建設時，不妨對此類科技工具多加利用，以期為企業節約成本。
本文撰寫宿勝杰亦有貢獻。
注釋
[1] 滬工商機案處字〔2017〕第200201710036號
[2] 明市監處字〔2019〕14號
[3] 滬工商機案處字〔2018〕第200201810004號
[4] 滬市監閔處〔2021〕122021003726號
[5] 滬工商機案處字〔2018〕第200201810004號
[6] 湖市監處罰〔2022〕1002號
[7] 江蘇省市場監督管理局：
http://scjgj.jiangsu.gov.cn/art/2022/11/9/art_70154_10660754.html
[8] 諸市監處罰〔2021〕157號
[9] 漢市監處字〔2021〕15號
[10] 甬市監處罰〔2022〕75號
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全開明律師結合多年實踐經驗，站在企業視角，直擊企業在經營中面臨的“信息不對稱”的痛點，撰寫《消費與零售行業合規指引》一書。本書通過獨特的分析結構，從市場監管、稅務監管、刑事處罰以及行政救濟等四大角度為企業提供有價值的合規思路和判斷，有效銜接政府與企業的信息不對稱。本書通過揭示消費和零售行業中的違法違規常見行為，對企業合規經營的困境進行分析，展示潛在的違法違規風險，并結合監管部門發現、稽查、監管路徑，為消費與零售行業合規經營進行指引，為消費與零售企業提供專業的合規指導，為企業的長遠發展保駕護航。
