點評（一）I關于商業秘密民事案件審理的司法解釋
作者：劉民選 陸世皎 孫紫照 2020-09-14自2019年中美貿易戰開始以來，商業秘密作為中美雙方談判的焦點話題也成為了社會的熱點議題。為加強我國商業秘密的保護，也為實現《中美經濟貿易協議》中的相關約定，我國自去年以來通過修改《反不正當競爭法》、出臺相關政策等一系列手段進一步加強了對于商業秘密的保護。本次最高人民法院出臺的《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱為“司法解釋”），更是從保護客體、構成要件、保密義務、侵權判斷等多個方面對于侵犯商業秘密案件的眾多重要問題進行了全面的規定。
筆者作為從業者，將對《司法解釋》中的重點條款進行逐條解讀，以闡明相關條款的重要價值以及在適用這些條款時值得關注的一些問題。本文主要將圍繞以下三個問題：（1）訴訟中確定商業秘密的時間點（第二十七條）；（2）“經過組合、加工或改進的公知信息所形成的信息”的保護（第三條、第四條）；（3）經營信息中的客戶名單及“個人信賴”抗辯（第二條）。
一、訴訟中確定商業秘密的時間點
（一）商業秘密民事案件中有關訴訟中確定商業秘密的時間點的規定的修訂沿革和比對情況
最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）：
第一條 權利人應當在一審法庭辯論終結前明確所主張的商業秘密具體內容。不能明確的，人民法院可以裁定駁回起訴；僅能明確部分的，可以判決駁回有關不能明確部分的訴訟請求。
權利人在一審法庭辯論終結前請求變更、增加其主張的商業秘密具體內容的，人民法院可以準許。權利人在第二審程序中另行主張其在一審中未明確的商業秘密具體內容，對方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。
被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業秘密具體內容后，再進行證據交換、質證的，人民法院應予準許。
最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定【法釋（2020）第7號】：
第二十七條 權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業秘密具體內容。僅能明確部分的，人民法院對該明確的部分進行審理。
權利人在第二審程序中另行主張其在一審中未明確的商業秘密具體內容的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就與該商業秘密具體內容有關的訴訟請求進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人均同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。
結合上述比對可以發現，訴訟中確定商業秘密的時間點始終為“一審法庭辯論結束前”。正式稿相較于征求意見稿中的主要修改為刪除了第三款“被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業秘密具體內容后，再進行證據交換、質證的，人民法院應予準許。” 如允許“被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業秘密具體內容后，再進行證據交換、質證的”，則會導致權利人不得不提前確定商業秘密的具體內容，與本條第一款的規定相矛盾。對于該條的修改符合本條的立法本意，即降低權利人的訴訟負擔，并促使雙方通過積極的舉證、質證，從而在訴訟過程中明確案件所涉的商業秘密的內容。
（二）商業秘密民事案件中確定商業秘密的時間點的相關爭議
本次《司法解釋》中第二十七條第一款明確規定：“權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業秘密具體內容。”該條自《司法解釋》征求意見期間，就引發了大量的爭議，對于該條的主要批評集中于“明確商業秘密的時間點過晚，容易造成訴訟的過分拖延”、“商業秘密內容的反復變更會加重被訴侵權人的訴訟負擔”。尤其是作為對比，《專利法司法解釋二》中明確規定“權利人應在起訴前明確據以起訴的專利權的權利要求”。然而，商業秘密作為知識產權的一種，其有著自身的特殊性，本次《司法解釋》的有關規定正是充分考慮了商業秘密的特點所作出的規定。
（1）相關規定充分減輕了權利人的訴訟負擔，加強了我國對于商業秘密的保護
商業秘密邊界的不確定性是商業秘密最顯著的特點，實踐中常見的情形是商業秘密的權利人雖然對于其技術成果、經營信息采取了保密措施，但其難以確定這些信息中哪些屬于法律所稱的商業秘密。尤其是對于高科技企業而言，由于其往往擁有大量的技術成果，每項技術成果中又可能含有多個技術秘密，往往其在訴訟早期僅可能基于對被訴侵權人的初步了解主張一部分較為寬泛的技術秘密。
另一方面，侵犯商業秘密案件中，侵權人是否使用了權利人的商業秘密，以及使用情況等信息往往隱藏在侵權人公司內部，權利人難以獲取。在被訴侵權人沒有提供相關證據的前提下，權利人往往只能基于推測，在訴訟早期主張其可能被侵犯的商業秘密。
基于上述兩個理由，在侵犯商業秘密案件的初期，權利人只能依據其對于被訴侵權人侵權情況的推測主張其受侵犯的商業秘密的部分內容。只有通過被訴侵權人舉證或法院保全證據后，權利人進一步了解相關事實后，其才有可能明確所主張的商業秘密具體內容。
尤其是在侵犯技術秘密的案件中，如今隨著科技的進步與發展，手機、芯片等技術密度極高的產品也大量出現，一件體積極小的產品中卻是成千上萬項技術的結合。對于這些技術含量極高的成果，要求權利人僅通過侵權人的產品、外部宣傳或一些初步證據就在案件早期明確所主張的商業秘密具體內容，顯然過分加重了權利人的訴訟負擔，嚴重阻礙了權利人維護其合法權利。
（2）被訴侵權人并不會因為本次規定的變化而承擔過重的舉證、質證責任
對于本條的另一項批評則是被訴侵權人可能會因為原告主張的商業秘密內容的變化，而被迫承擔大量的舉證及質證責任。然而，筆者認為，這種情況并不會發生。
商業秘密權利人應對盡早明確商業秘密具體內容的一種常見做法就是主張范圍較為寬泛且數量極多的秘點，以應對后續被訴侵權人可能的抗辯及舉證。這種做法的后果就是在以往的商業秘密民事案件中，被訴侵權人不得不就大量可能與案件關聯性極低的秘點進行舉證、質證，反而承擔了極大的訴訟負擔。而在本次《司法解釋》出臺后，權利人得益于主張商業秘密內容變更的靈活性，可以不再主張過分寬泛的秘點，而是隨著訴訟進程對商業秘密內容進行修改或增加，在整體上也降低了被訴侵權人的舉證、質證負擔。
而且，被訴侵權人有大量的不完全依賴于商業秘密具體內容的抗辯途徑，如被訴侵權人可以主張其相關技術信息來自于自主研發、反向工程或是由其他主體轉讓等。因此，當上述抗辯成立，被訴侵權人就可以證明其所使用的相關技術信息具有合法來源。由于這些合法來源信息完全由被訴侵權人掌握，即便權利人主張的商業秘密內容產生變化，被訴侵權人這些抗辯的舉證負擔也不會明顯加重。
綜上所述，本次《司法解釋》將訴訟中確定商業秘密的時間點確定為一審法庭辯論結束前，其根本目的仍是在于解決我國過往司法實踐中對于商業秘密權利人和其他市場主體保護不平衡的現象。在進一步降低權利人訴訟負擔的同時，也并未過分加重被訴侵權人的訴訟負擔，同時也有助于法院在一案中充分解決原被告有關侵犯商業秘密的爭議。
二、“經過組合、加工或改進的公知信息所形成的信息”的保護
（一）商業秘密民事案件中有關“經過組合、加工或改進的公知信息所形成的信息”保護的規定的修訂沿革和比對情況
最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）：
第二條 權利人主張的商業秘密在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉且不容易獲取的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。
對為公眾所知悉的信息進行整理、改進后形成的新信息以及由出版物公開或者通過媒體、展會、網絡等方式公開的信息，符合前款規定的，人民法院應當認定該信息不為公眾所知悉。
最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定【法釋（2020）第7號】：
第三條 權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。
第四條第二款 將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規定第三條規定的，應當認定該新信息不為公眾所知悉。
結合上述比對可以發現，正式稿相較于征求意見稿中的主要修改為刪除了征求意見稿第二款中的“以及由出版物公開或者通過媒體、展會、網絡等方式公開的信息”。筆者推測這主要是由于通過出版物或媒體等公開的信息，除非是由于公開不充分等例外情況，一般很難滿足“不為所屬領域的相關人員普遍知悉”這一條件。這些信息的適用情形與同款的“整理、改進、加工后形成的新信息”的適用情形存在明顯差異，為避免引發理解歧義，故對該條款進行了刪減。
（二）符合條件的公知信息可以受到商業秘密保護
如上所述《司法解釋》第三條和第四條第二款對于商業秘密客體的構成要件做出了進一步規定，其核心條件在于要求滿足第三條所規定的“在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”。而第四條第二款則進一步明確了經過組合、加工或改進的公知信息所形成的信息，在滿足第三條規定的情況下，也可以受到商業秘密保護。這一規定乍看之下，似乎與商業“秘密”的定義相去甚遠，然而其完全符合商業秘密制度和《反不正當競爭法》的立法目的。
首先，應當明確的是，如果權利人主張的商業秘密系公知信息與非公知信息的組合，那么該商業秘密在整體上具有秘密性，屬于我國法律所稱的商業秘密，這在我國此前的司法實踐中也得到了認可。如上海高院曾在判決中明確“即使作為非公知技術信息的……技術信息的整體組合中含有一定數量的公知信息，亦不妨礙該整體組合成為商業秘密。”[1]
然而，可能存在的爭議在于如果權利人所主張的信息的內容完全來源于公知信息，而不含有非公知信息，這些信息是否可以構成商業秘密。筆者認為，公知信息的特定組合只要在整體上滿足“在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”這一條件的情形下同樣可以作為商業秘密受到保護，其原因在于公知信息的組合或加工方式本身可能并未公開，因此組合或加工后的公知信息整體上也不屬于已公開的公知信息，而這類信息同樣可以對于企業有著十分重要的商業價值。事實上，在專利制度中的“組合發明”、“選擇發明”等發明類型也正是對于此類組合或加工后的公知信息的價值的充分認可。
此外，雖然第三條對于商業秘密客體的要求，易于令人聯想到專利法制度上的“創造性”要求，但由于商業秘密與專利的差別，不應將《司法解釋》中對于“不為所屬領域的相關人員容易獲得的”等同于專利法中的“創造性”要求。由于專利權具有排他性，為保證社會公眾可以正常利用公有信息，維護公共利益，專利法對于專利有“創造性”要求以防止專利權人壟斷本應屬于公共領域的技術。而商業秘密不具有排他性，多個主體可以同時擁有、使用相同或相近的商業秘密信息。商業秘密制度中對于客體的相關要件，其目的在于防止競爭主體濫用權利（如將公知常識主張為其商業秘密），破壞正常的市場競爭秩序。
基于上述立法目的的差異，商業秘密制度中對于“不為所屬領域的相關人員容易獲得的”的要求低于專利制度中對于“創造性”的要求。如在專利法中認為只要存在技術啟示，即便相關公知信息是由不同的對比文件公開，且仍需該領域的相關人員通過分析、推理或者一定的試驗才可以得到的技術方案，仍然無法滿足“創造性”要求，無法得到專利授權。而在商業秘密制度中，如果相關公知信息的組合或加工方式不屬于本領域的公知常識，也未直接公開披露，則即便在公開渠道中存在“技術啟示”，但仍需該領域的相關人員通過分析、試驗等方式才能夠得到，那么就已經能夠滿足“不為所屬領域的相關人員容易獲得的”這一條件。
綜上所述，筆者認為只要能夠滿足“在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”這一條件的信息均可以構成商業秘密的客體。司法機關在處理侵犯商業秘密的民事案件時，不應僅因權利人主張的商業秘密的內容來自于公知信息就認為其無法構成商業秘密，也不應因被訴侵權人主張其使用的信息來自與公知信息，就認定其使用的信息具有合法來源，不構成侵權。司法機關應當從權利人所主張的商業秘密以及被訴侵權人所使用的信息整體進行評價，而不應將相關信息割裂成各個單獨的部分。
三、關于經營信息中的客戶名單及“個人信賴”抗辯
（一）商業秘密民事案件中有關客戶名單規定的修訂沿革和比對情況
最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋【法釋(2007)第2號】：
第十三條 商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。
客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。
最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）：
第五條對特定客戶的名稱、地址、聯系方式、交易習慣、交易內容、特定需求等信息進行整理、加工后形成的客戶信息，可以構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的經營信息。
當事人僅依據與特定客戶之間的合同、發票、單據、憑證等或者僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶信息屬于商業秘密的，人民法院不予支持。
最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定【法釋（2020）第7號】：
第二條 當事人僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶屬于商業秘密的，人民法院不予支持。
客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權利人的商業秘密。
結合上述比對可見，法釋[2020]第7號司法解釋針對商業秘密中客戶名單的相關規定主要可歸納為兩部分的變化：（一）“特定客戶”作為商業秘密保護的構成要件：主張客戶名單中“特定客戶”作為商業秘密保護，僅證明“與特定客戶保持長期穩定交易關系”，不足以認定該“特定客戶”構成商業秘密；（二）客戶基于對員工個人信賴而交易的排除性條款，刪除了“職工與原單位另有約定的除外”這一但書。
（二）“特定客戶”作為商業秘密保護的構成要件
從法釋(2007)第2號司法解釋對于客戶名單的規定可見，商業秘密保護的客戶名單中包括兩個類別，一是由眾多客戶形成的客戶名冊，二是單一特定客戶。在該司法解釋中，“區別于相關公知信息”是兩種類型客戶名單的共同構成要件，而針對“特定客戶”則進一步要求以“保持長期穩定交易關系”為前提。
法釋[2020]第7號司法解釋從征詢意見稿至最終正式版，總體上，針對“特定客戶”作為商業秘密保護提出了更為嚴格的要求。但在征詢意見稿和最終正式稿的比對中可見，對于相關修法內容在方向上存在過反復。其一，“對特定客戶的名稱、地址、聯系方式、交易習慣、交易內容、特定需求等信息進行整理、加工后形成的客戶信息，可以構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的經營信息”，該條在正式稿中予以刪除。筆者猜測，此條原旨在于對于特定客戶滿足“區別于公知信息”這一構成條件提供一種操作指引。在過往司法實踐中特定客戶的單一信息相對客戶名冊而言，如將單一信息獨立拆分進行判斷很難構成商業秘密，如特定客戶的名稱、地址、聯系方式甚至是交易價格等均很容易被判斷為為公眾所知悉而無法受到保護，因而，征求意見稿中增加此條，擬通過信息整理、加工這一形式來判斷特定客戶信息是否屬于“區別于公知信息”的深度信息。但由于司法實踐中，特定客戶的信息在正常交易中一般都會承載于長期合作的往來的各種文書、記錄之中，整理、加工成固定可讀信息與實踐不符，且即便進行了整理、加工也非該信息是否區別于公知信息判斷的核心。其二，“僅依據與特定客戶之間的合同、發票、單據、憑證等” 為由，主張該特定客戶信息屬于商業秘密的，人民法院不予支持，該排除性規定在正式稿中予以刪除。正如前述，權利人在證明特定客戶作為商業秘密保護的具體內容時，提供合同、發票、單據、憑證等作為證明依據是最為常見的且符合市場交易習慣，而這些證據不僅僅可證明“穩定交易關系”，也承載了交易習慣等具體經營信息，如因其僅提供這些證據而未進行加工整理為由，將其排除在保護范圍之外，不合常理。
綜上所述，在最終稿中，征求意見稿關于“特定客戶”保護范圍的相關規定刪除了前述兩條，僅保留了“僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶信息屬于商業秘密的，人民法院不予支持”，可見，司法上，整體對于“特定客戶”作為商業秘密保護的趨于從嚴，權利人對于與特定客戶保持長期穩定交易關系承擔舉證責任外，仍然需要對于特定客戶作為商業秘密保護的具體內容予以證明且需要符合區別于公知信息的要件。但在證明方法上，從征詢意見稿至最終稿的反復可見，司法上還是更為尊重交易實踐，對此留下了較大的法律空間。
（三）個人信賴抗辯條款
相比從法釋(2007)第2號司法解釋第十三條第二款規定，此次最終稿司法解釋中，仍然保留了客戶基于對員工個人信賴而交易的排除性條款的原文，僅刪除了“職工與原單位另有約定的除外”這一但書，即無論員工與原單位是否存在過關于客戶名單方面的約定，客戶基于對員工個人信賴而達成交易的行為不應認定為侵害商業秘密的行為。據此，從司法解釋修訂來看，對于該排除性的條款的適用更進一步加強。
對于此條款，筆者認為，雖然在修法中對除但書外的內容沒有修改和進一步解釋，但該條款在司法實踐中的實用仍存在多個法律角度的具體認定尚待明確，在司法實踐中也存在較大空間。
筆者認為，該條中“員工個人信賴”是否存在應當要考量的因素包括：1、員工本人的職務崗位和專業技能；2、客戶與員工原單位達成交易或員工新單位達成的交易本質上是否都僅依賴于員工個人能力；3、侵權行為人是否對于員工個人信賴的具體內容予以舉證證明。具體而言，個人信賴抗辯條款的立法本意是針對如律師、會計師、醫生等特殊的服務行業，由于其所在單位與客戶建立的交易關系主要依賴于員工的個人專業能力，因而在員工離職至新單位后，客戶基于對于員工個人專業能力的認可，與其本人或新單位所產生的交易行為，適用此抗辯應該得的支持。但就普通單位中的一般管理人員或業務人員而言，如市場銷售，采購等，與其負責的客戶之間建立的信任關系一般都建立在單位所提供的物質條件、交易平臺之上，也就是說，客戶對其信賴的產生非基于其個人專業技能，而基于其通過原單位投入物質條件維系客戶關系后掌握的客戶信息，在此種情況下，商業秘密一旦構成，其主張個人信賴抗辯不應當予以支持。司法實踐中，由于員工離職后，客戶與員工或員工新單位達成交易可能會因為合作關系幫助員工舉證證明對其個人具有信賴關系，但筆者認為，不能僅以此認定信賴抗辯成立而不考慮前述第1和2兩項因素。
綜上所述，從最終稿司法解釋對于個人信賴抗辯予以強調和但書條款的刪除來看，該排除性的條款的適用將更進一步加強。但個人信賴抗辯適用的條件和考量因素在司法實踐中仍然在不斷積累和深化，司法解釋本身并未予以明確，給司法實踐和法律解釋留下了較大的空間。
本次司法解釋的相關條款對于我國商業秘密案件中的眾多焦點問題進行了規定，厘清了諸多爭議。但同時，由于商業秘密本身的邊界難以明確，案件中的事實情況差異較大，對于這些條款的適用條件及相關考量因素在司法實踐中仍待進一步細化與明確。筆者也將對于《司法解釋》中的相關條款繼續進行解讀，敬請期待！
注釋：
[1] （2012）滬高民三（知）終字第62號
