從一則案例看創始人對VC投資應當關注的重點事項—除了對賭，還有其他
作者：金益亭 2023-04-14企業家在接受股權投資時，往往非常重視業績對賭或上市時間對賭類的條款，因為這些條款意味著真金白銀的現金/股權補償或回購義務。然而，很多VC投資的目標是通過為初創期公司提供資金和戰略支持來促進公司的成長，使資本增值，因此VC 投資者通常會注重公司的賽道、成長潛力和團隊能力等方面，這就導致了許多VC投資并不會針對業績或上市時間進行對賭。但這并不意味著被投資方因此獲得了義務豁免，雙方均不能輕視VC投資合同中的義務條款。
本文以筆者代理VC投資人的一則案例出發，分析在沒有業績和上市對賭的情況下，創始人（包括中途退出的創始人）如何因操作不當，不得不面對承擔逾千萬元回購義務的判決。
實務案例
案情簡介：2015年，甲作為VC階段的投資方與A公司及其創始人乙、丙簽訂《增資協議》，各方并未在協議中約定業績對賭或上市時間對賭類的條款。《增資協議》對創始人乙和丙約定的主要義務為：1、不競爭：A公司上市前，乙、丙不得以投資、任職或其他形式從事經營或為他人經營與A公司主營業務相同、相近或構成競爭的業務；2、不兼職：實控人乙在上市前不得兼職；3、知情權：A公司應在相應時間內提供其月報、季報、年報及預算報告等財務資料；4、關聯交易：A公司需建立相應的關聯交易制度，并對達到一定數額的關聯交易執行關聯方回避表決制度；5、若公司未履行相關義務，投資方甲可要求乙、丙回購。
2020年，甲要求提供A公司的相關財務資料，但A公司及乙以公司已實際停止經營為由未能提供。另，在此期間，乙對外另設了與A公司有關聯交易的其他公司，并在其他公司中擔任職務。丙退出了A公司，其股權轉給了其他投資人。
一審法院觀點：即使A公司已陸續停止相關經營業務,但并不影響其提供財務報告義務的履行，認定A公司違約；乙在新設企業中任職，違反了實控人不得兼職的約定，構成違約；關于關聯交易，無證據表明A公司就關聯交易召開了股東會進行表決及關聯方進行回避，構成違約。綜上，甲請求乙、丙承擔回購義務能夠得到法院支持，由于《增資協議》并未約定乙、丙的按出資比例回購股權，故乙、丙需共同承擔相應的回購義務。
一審后乙、丙均上訴，而二審法院維持原判。
一、VC投資合同中常見義務條款
1.1知情權條款
知情權條款往往是最容易被創始人忽視的條款，很多被投企業在實際履行中并未嚴格按知情權條款執行。但司法實踐中，往往也是最容易被投資人用來要求承擔回購義務的主要條款。
通常情況下，投資機構是以財務投資者的身份向目標公司投資，很少會實際參與目標公司的經營管理。因此這些機構需要行使知情權以了解目標公司的真實財務狀況和經營情況，以便及時識別和評估相應的投資風險。除了《公司法》就知情權作出的原則性規定外，很多VC機構會在投資協議中提出行使知情權的明確要求，比如要求被投企業定期提供月報、季報、半年報，以及經審計的年報等財務資料。而違反這類約定的舉證責任一般是在創始人一方，創始人只要不能證明其按期提供了符合要求的財報，就構成了違約。一旦達到合同約定的違約次數或程度，就可能觸發回購義務。
本案中法院認定的主要回購依據之一就是公司及創始人違反了知情權的相關約定，多次未按期提供財務報表。創始人認為因企業經營不善，實際已經停止經營，沒有按時提供財報和審計的必要。但其并未及時取得投資人的同意，擅自停止提供財務和取消審計，是嚴重的違約行為。
1.2 勤勉條款
該條款一般約定創始人或其他高管任職期間不得對外投資或對外兼職，這種限制適用于所有形式的對外投資和兼職，包括但不限于投資公司、創辦或參與創辦其他企業、兼任其他公司的董事、顧問、職員等等，無論是以個人名義還是以代表公司的名義進行。這項要求的主要目的是確保創始人或高管能夠全身心地投入到公司的發展和運營中，避免分心而影響公司的發展。
違反這類條款對于投資人來說比較容易證明，投資人僅需通過企查查、企業信用信息公示系統等平臺就很容易查到創始人是否在外兼任董監高職務，或通過申請法院調取創始人的社保、工資記錄以查證其是否在外兼職領薪。本案中即是通過企查查發現創始人有在外兼任董監高職務。
1.3同業限制條款
同業限制條款是指在一個公司或組織的員工或高管合同中，規定其在任職期間不得從事與公司或組織業務相同或類似的業務，以避免利用公司資源、客戶和業務機會從事競爭性活動。同業限制是《公司法》對公司董事、高級管理人員的法定要求。投資方往往在投資協議中會對其進行細化，提出更多同業范圍或細分的領域。
在認定是否同業時，很多創始人往往僅重視工商登記的營業范圍或投資協議約定的經營范圍，但根據相關的會計準則和司法實踐，還要看實際構成企業財務收入的主要業務內容。即“重實質，輕形式”。該思路同樣體現在最高院2022年12月8日發布的第34批指導性案例中，第190號《王山訴萬得信息技術股份有限公司競業限制糾紛案》明確了人民法院審查勞動者自營或入職單位與原用人單位之間是否形成競爭關系時，不應拘泥于企業登記的營業范圍，還應結合企業之間實際經營內容、服務對象或者產品受眾、對應的市場是否重合等方面進行綜合審查。
此外，根據相關上市規則，在認定是否同業時，應按照實質重于形式的原則，結合相關企業歷史沿革、資產、人員、主營業務（包括但不限于產品服務的具體特點、技術、商標商號、客戶、供應商等）等方面與發行人的關系，以及業務是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突、是否在同一市場范圍內銷售等，論證是否與發行人構成競爭；不能簡單以產品銷售地域不同、產品的檔次不同等認定不構成同業競爭。
1.4 關聯交易制度
我國公司法并不禁止關聯交易，其規制的是利用關聯交易損害公司利益的情況。在市場經濟中，關聯交易是一種普遍存在的現象，如何在公司高頻的市場交易中識別實質損害公司利益是一個難題。我們應該采取措施來確保關聯交易的公正性和透明度，以保護投資者的利益。因此關聯交易的程序規范性、真實性和公平性需要受到關注。
在本案中，被投資方未建立關聯交易制度，與其股東間的關聯交易也未執行關聯交易回避表決制度。即便創始人辯稱，其與公司發生的關聯交易是增加公司業務收入，以及向公司提供借款，出發點是好的。但他依然違反了投資合同對關聯交易設定的程序性要求，沒有及時通知投資人股東，并取得投資人的同意，構成違約。
二、回購條款中容易被忽視的點
2.1 退出的創始人是否還需要承擔回購義務
本案中，創始人丙在中途將股權轉給了其他投資人，也取得了投資人甲的同意。但其轉讓股權時，對于之前與投資人甲簽署的回購義務并沒有明確約定轉給受讓方或予以終止。而且，丙在轉讓股權時，取得了較大的股權溢價收益。從收益與義務對等的原則，最終法院判定其應當承擔共同回購義務。
2.2 回購義務連帶還是按份
對于原股東人數超過兩人且需要承擔回購義務的情況，如果投資合同中明確約定了連帶承擔或按份承擔，那么該約定將被當然適用。但在實踐中，經常會出現未明確約定的情況，在此種情況下原股東應承擔連帶義務還是按份義務，目前仍有爭議。
在本案中，法院認為《增資協議》并未約定乙、丙的按出資比例回購股權，故判決乙、丙共同承擔相應的回購義務，即連帶責任。原最高人民法院副院長沈德詠撰寫的《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中明確指出：認定當事人所負責任為按份責任的關鍵，在于合同表述是否表達了各責任人之間是按照各自責任份額向債權人承擔責任，各責任人不對其他人所負債務向債權人承擔清償責任的意思。如果沒有明確界定為按份責任的，可以視為連帶責任。本案法官并未指出原股東對外承擔連帶責任后，在對內責任方面如何處理，因為這是另一層法律關系而需要另案處理，筆者認為對于超出自己責任范圍承擔回購義務的原股東，可向其他主體進行追償。
當回購義務的承擔涉及多個義務主體時，因約定不明而承擔連帶責任，這對于投資方是有利的，因為連帶之債更容易使債權方得到清償，另一方面則不利于債務方。故在設計投資合同的具體條款時，應根據己方的立場來協商確定。
結語
VC投資是在高風險中追求高回報的投資，投資項目失敗也是正常的。本案中，創始人如果能和投資人保持良性互動，通過正常的公司清算程序注銷公司，將無需承擔回購責任。在本案處理中，筆者了解到，創始人的本意是想能夠另起爐灶，賺到錢，再用來償付投資人。其用意可能是好的，但由于處置不當，導致其不僅承擔了項目失敗的損失，還要承擔回購的責任，可謂滿盤皆輸。
筆者建議，創始人在簽署投資合同前，務必仔細審查合同條款，并確保自己理解合同中規定的內容和所承擔的責任。在簽署合同后，應當嚴格按合同約定來履行自身的義務，與投資人保持良性互動，并留存相應的記錄，以避免嚴重違約等重大法律風險。
