國際仲裁中被申請人對申請人的反制——費用擔保制度（下篇）
作者：湯旻利 張易欣 2024-02-23前言
國際仲裁當中，除了實體爭議之外，當事人關注的另一個焦點問題是仲裁的費用成本，如仲裁費、律師費等。目前，許多國際仲裁機構的機構規則當中明確規定，在仲裁前期或仲裁過程中，當事人雙方應先共同承擔仲裁費用（體現為當事人雙方平攤墊付仲裁費用），而最終的費用承擔問題由仲裁庭進行裁決，一般而言即敗訴方應承擔勝訴方支出的部分或全部費用（即仲裁費用、律師費等）。
較之我國內地仲裁中仲裁費一般由申請人先行支付的做法，國際仲裁中的上述費用分配規則雖然減輕了申請人一開始的費用負擔，但這也可能導致部分仲裁申請人利用此類費用分配規則，在無合理理據的情況下惡意提起仲裁以期給被申請人施加壓力。于是，支持被申請人要求申請人對于仲裁費用提供擔保的“費用擔保（Security for Costs）”制度也被運用到國際仲裁中。[1]
在本文的上篇中，筆者介紹了國際仲裁中“費用擔保”制度的基本概念及背景（參見：國際仲裁中被申請人對申請人的反制——費用擔保制度（上篇））。在本下篇中，筆者將重點關注仲裁庭在作出費用擔保命令時所考量的因素。
一、 費用擔保申請的考量因素
從國際仲裁中被申請人對申請人的反制——費用擔保制度（上篇）中對部分仲裁地法域及仲裁機構規則的梳理可以看出：
第一，不少仲裁地法律和仲裁規則都賦予了仲裁庭作出費用擔保的權力，無論是明確規定了仲裁庭有作出費用擔保命令的權力還是概括性地規定仲裁庭有作出臨時措施（interim measures）的權力。
第二，針對仲裁庭在作出費用擔保決定時的考量因素，各仲裁機構和仲裁地法或是沒有直接的規定，或是只列舉了不予考慮的因素，這意味著仲裁庭對此有一定自由裁量的權力。
在實踐中，一些業內指引也是仲裁庭行使自由裁量權時的參考依據。例如英國皇家特許仲裁員協會（Chartered Institute of Arbitrators, “CIArb”）編撰的International Arbitration Practice Guideline之Application for Security for Cost（“CIArb Guideline”）對仲裁庭審查費用擔保申請時有關的考量因素提供了指導。
結合部分國際仲裁機構規則和仲裁法的規定及業內指引，筆者簡要梳理仲裁庭在作出費用擔保命令時可考量的因素：
1. 申請人的國籍和所在地
部分仲裁地法和仲裁規則明文規定，仲裁庭不得僅因為申請人的國籍、注冊地、管理控制權在國外為由作出費用擔保命令。例如香港《仲裁條例》第56條第（2）項規定如下：
(2)仲裁庭不得僅基于以下理由，而根據第(1)(a)款作出命令 ——
(a)申索人是通常居于香港以外地方的自然人；
(b)申索人 ——
(i)是根據香港以外地方的法律成立的法人團體；或
(ii)是一個法人團體，而其中央管理及控制是在香港以外地方行使的；或
(c)申索人 ——
(i)是根據香港以外地方的法律組成的組織；或
(ii)是一個組織，而其中央管理及控制是在香港以外地方行使的。
新加坡International Arbitration Act 1994第12條第（4）項、英國Arbitration Act 1996第38條第（3）項下也有類似的規定。
2.能否就反請求要求被申請人提供擔保
如在本文上篇中所述，費用擔保一般是被申請人針對申請人提出的（當然部分法域、仲裁機構的規則中規定任何一方均有權提出申請），對此CIArb Guideline中第一條的Commentary中就指出在處理就仲裁反請求提起的費用擔保申請時，仲裁庭應當考慮到：反請求的性質，該反請求的實質以及與申請人仲裁本請求的關系：
（i）如果反請求的事項與仲裁本請求完全不同，或遠遠超出仲裁本請求范圍，或者如果反請求的索賠金額遠遠超過仲裁本請求的索賠金額，則仲裁庭可以考慮就申請人為抗辯反請求所支出的費用作出專門的費用擔保指令。但是，對于與仲裁本請求不可分割或密切相關的反請求，不應作出專門的費用擔保指令；
（ii）如果反請求是對本請求以抵銷的方式消滅、減少債權（例如本請求是索賠所提供的貨品和服務之價款，而反請求是該等貨品和服務有缺陷），則反請求實際上是對本請求的抗辯，而針對該等反請求的費用擔保指令可能會直接扼制（stifle）該抗辯，故而一般情況下也不宜給予。
3.仲裁請求或抗辯的勝訴可能性
CIArb Guideline下第二條提到，仲裁庭應當考慮到仲裁請求或抗辯的勝訴可能性。其理由是如果仲裁申請人有很大可能勝訴的情況下，無需采用費用擔保制度來防范仲裁申請人逃避不利費用裁決。
但是需要注意的是，在判斷仲裁申請人的勝訴可能性時，仲裁庭不免需要從實體的角度分析和梳理案件，而費用擔保制度作為仲裁庭可采取的一種臨時措施卻常常發生于案件程序的初始階段。故而要求仲裁庭在案件的初始階段即判斷仲裁申請人的實體勝訴可能性，從程序上來說可能會增加雙方當事人的時間成本和仲裁費用，從實體上來說可能會導致仲裁庭預設立場（prejudge or predetermine the merits of the case itself）。
因此，CIArb Guideline下第二條特別提到，仲裁庭應盡可能避免預先判斷或預先確定案件的實質問題，而應考慮在初步衡量案件的相對實質問題的情況下，是否需要作出費用擔保命令。
4.仲裁申請人履行不利費用裁決的能力，以及執行仲裁申請人財產以履行不利費用裁決的難度
如果仲裁申請人有能力履行仲裁裁決且執行仲裁申請人財產難度很低，那么則沒有作出費用擔保命令的必要。CIArb Guideline下第三條提到，仲裁庭在作出費用擔保命令時應當考慮到是否存在以下情況，導致申請費用擔保命令一方無法執行對其有利的費用裁決：
（i） 仲裁申請人沒有足夠的資產以履行費用裁決；和/或
（ii）執行仲裁申請人的資產實際難度較大。
如果仲裁庭考慮到以上兩點，認為存在申請費用擔保命令一方很難執行費用裁決的情況存在，那么其應當傾向于作出費用擔保命令，除非這些因素在當事各方之關系構建之初就已經存在且作為商業風險（business risk）被雙方所考慮和接受了。
CIArb Guideline下特別提醒仲裁庭注意，仲裁庭不應僅基于上述因素而作出費用擔保命令，而應當充分考慮到各種因素，例如破產和已接受的商業風險（Insolvency and accepted business risk）——就該點而言，如果一方當事人與一個殼公司（無任何資產）進行交易且并未取得任何經濟擔保，那么仲裁庭應當考慮到，在合同關系開始之時，當事人已知道或理應知道對方無支付能力，即該方當事人已經選擇接受相關風險。相反的，如果仲裁申請人的財務狀況惡化是因為其惡意抽逃資產以隱匿財產等，那么仲裁庭將傾向于作出費用擔保命令。
5.要求一方為另一方的費用提供擔保在所有情況下是否公平
CIArb Guideline下第四條提到，仲裁庭還應當結合所有相關因素，考慮要求一方為另一方的費用提供擔保是否公平。例如仲裁申請人財務狀況惡化的原因是對方未按約付款，那么費用擔保命令對仲裁申請人來說就是不公平的。除此之外，提起費用擔保申請的時間是否適當，仲裁申請人是否按命令預付了仲裁費等等。
上述因素并非窮盡，CIArb Guideline提示，仲裁庭還應考慮其認為可能與當事人的具體情況及仲裁情形相關的任何其他額外考慮因素。
二、結語
結合本文上下篇的介紹不難看出，在國際仲裁中，費用擔保作為保護被申請人對抗惡意仲裁的程序性權利已為多數仲裁規則、仲裁地法律所接受并且建立起相應的規則，而該等程序性事項可能對當事人的權利義務產生實質性的影響。
實踐中，擬提出費用擔保申請的一方可充分考慮案件具體情況、仲裁庭會衡量的因素，采取合適的方法策略、在適當的時機提出申請，以最大限度地提高成功申請到費用擔保的機會。
注釋：
[1] 此制度在英美法訴訟程序中也較多見。
