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作為商業(yè)秘密三大構(gòu)成要件中最為核心的要件，“非公知性（不為公眾所知悉）”的證明與抗辯往往是商業(yè)秘密案件中的主要爭議焦點(diǎn)。“非公知性”作為消極事實(shí)，權(quán)利人一方往往難以舉證，而被告方則有機(jī)會(huì)依賴《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）羅列的數(shù)種“喪失非公知性”的情形加以抗辯，爭取釜底抽薪地否定商業(yè)秘密的可保護(hù)性。而“喪失非公知性”諸情形中較為關(guān)鍵、也爭議較大的一種，即“使用公開”。

司法解釋第九條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：……（二） 該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得。”該條款即規(guī)定了“使用公開”會(huì)導(dǎo)致保密信息“喪失非公知性”。

前述條款似乎清晰明確，但司法實(shí)踐中法院針對“使用公開”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)如何，該標(biāo)準(zhǔn)又是否符合該制度的真實(shí)內(nèi)涵？筆者將在本文中試析一二。

保密信息的“使用公開”可能導(dǎo)致“喪失非公知性”；而專利制度中同樣有“使用公開”：專利技術(shù)的“使用公開”可能導(dǎo)致“喪失新穎性”。因此，在具體分析“使用公開”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之前，通過將“非公知性”與專利的“新穎性”對比，有助于我們借鑒其他制度，更好地理解“非公知性”的內(nèi)涵及“喪失非公知性”所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)。

專利法通過賦予壟斷性權(quán)利的方式鼓勵(lì)創(chuàng)新，但為防止權(quán)利人將公有領(lǐng)域中的現(xiàn)有技術(shù)據(jù)為己有，所以對“新穎性”進(jìn)行嚴(yán)格審查，即只要屬于申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，便不符合新穎性的要求，從而無法獲得專利權(quán)授權(quán)。但相比之下，商業(yè)秘密對信息之“新”并不作如此絕對的要求，而僅要求“一定程度的新穎性”——“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”（司法解釋第九條第一款：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’”）。即使信息已經(jīng)通過某種方式公開，但只要不屬于“普遍知悉和容易獲得”，那么雖失去了獲得專利保護(hù)的可能性，但仍符合商業(yè)秘密“非公知性”的要求。

因此可以說，“喪失新穎性”的證明要比“喪失非公知性”的證明更容易，尤其在 “使用公開”這種特殊情形下。

專利技術(shù)的“使用公開”會(huì)直接導(dǎo)致其喪失“新穎性”。《專利審查指南》規(guī)定，“由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。”

最關(guān)鍵的是，《專利審查指南》規(guī)定，即使產(chǎn)品或裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開——專利技術(shù)“使用公開”對“新穎性”的破壞具有絕對性。

而根據(jù)司法解釋第九條第二款，商業(yè)秘密“使用公開”導(dǎo)致“喪失非公知性”則需要兩個(gè)條件：“進(jìn)入市場”+“觀察產(chǎn)品即可直接獲得”。

民法體系下，相同概念應(yīng)具有邏輯的一致性。實(shí)務(wù)中，法院正是參照《專利審查指南》上述關(guān)于“使用公開的方式”的規(guī)定，來認(rèn)定包含商業(yè)秘密信息的產(chǎn)品是否滿足“進(jìn)入市場”（參見江蘇省無錫市中級人民法院(2017)蘇02刑終38號“蔣某某等侵犯商業(yè)秘密案”刑事判決書）。不過，“進(jìn)入市場”畢竟易于客觀判斷，商業(yè)秘密使用公開的判斷難點(diǎn)在于“觀察產(chǎn)品即可直接獲得”——筆者將法院的觀點(diǎn)歸納為“一刀切式判斷標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)分析式判斷標(biāo)準(zhǔn)”。

1、一刀切式判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法解釋適用的早期，法院大多嚴(yán)守相關(guān)規(guī)定的字面含義，將“觀察產(chǎn)品即可直接獲得”理解為僅通過肉眼觀看。在此基礎(chǔ)上，僅區(qū)分保密信息的類型加以判斷：

1）“產(chǎn)品尺寸”等外部信息“通過觀察即可直接獲得”，因此不具有非公知性（參見山東省煙臺市中級人民法院（2007）煙民三初字第40號“煙臺奔騰汽車檢測維修設(shè)備制造有限公司訴陳文平等侵犯商業(yè)秘密糾紛案”民事判決書）；

2）“產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和尺寸的組合”(案例同上)、“幾何形狀、尺寸數(shù)據(jù)的組合”這類“內(nèi)部信息”則“不屬于通過觀察可直接獲得的信息”“相關(guān)公眾僅通過觀察，而不對產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等，是不可能直接獲得鴻銘公司圖紙的全部技術(shù)信息……”（參見廣東省高級人民法院（2007）粵高法民三終字第322號“饒爭力、東莞市中堂力源機(jī)械廠與東莞市鴻銘機(jī)械有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案”民事判決書）。

2、實(shí)質(zhì)分析式判斷標(biāo)準(zhǔn)

作為“普遍知悉和容易獲得”的列舉情形之一，如果對“通過觀察即可直接獲得”進(jìn)行上述純文義解釋，將導(dǎo)致該條款的適用范圍極其狹窄，恐怕難以體現(xiàn)司法解釋的本意。因此，司法解釋適用后期的判決亦多從相關(guān)公眾的認(rèn)知水平、獲得技術(shù)的難易程度等角度擴(kuò)大解釋“通過觀察即可直接獲得”，以涵蓋其他簡單的拆卸、測繪、分析手段。

在前述(2017)蘇02刑終38號案件中，針對被害人主張的秘點(diǎn)1“轉(zhuǎn)動(dòng)臂帶動(dòng)模具工作臺實(shí)現(xiàn)直線往復(fù)運(yùn)動(dòng)的機(jī)構(gòu)中，轉(zhuǎn)動(dòng)臂與工作臺連接裝置”和秘點(diǎn)2“三乙胺尾氣(處理)裝置的內(nèi)部結(jié)構(gòu)尺寸”，被告人提出的鑒定意見證據(jù)表明：秘點(diǎn)1“設(shè)置位置、基本組成和工作原理簡單明了，并非隱秘、封閉，工作臺被頂起時(shí)即可看到；即使使用起吊設(shè)備吊起工作臺也非難事，相關(guān)公眾無需付出一定的代價(jià)”；而秘點(diǎn)2“放掉過濾液、打開透明小窗取出塑料球后，即可以通過簡單測量確定”。法院在綜合分析控辯雙方提供的截然對立的鑒定意見后認(rèn)定，在控方?jīng)]有明確“工作臺被頂起”“打開小窗”的具體成本、代價(jià)的情況下，這些操作“仍可能屬于簡單的測繪、拆卸”，因此合理懷疑秘點(diǎn)1、2所涉技術(shù)信息構(gòu)成使用公開、不具有非公知性。

而在司法解釋頒布之前，其實(shí)上海一中院即曾在（2004）滬一中民五（知）初字第183號“上海凡宜科技電子有限公司訴上海升懾物液位控制系統(tǒng)有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案”中，將此種實(shí)質(zhì)分析思路發(fā)揮得淋漓盡致。該案中，法院將原告主張的保密信息分類——針對暴露或半暴露狀態(tài)下的零件尺寸參數(shù)，法院認(rèn)為毫無疑問構(gòu)成使用公開；而針對“零件的焊接和膠封部分的尺寸參數(shù)，如管螺絲焊接端的內(nèi)徑、管螺絲內(nèi)壁膠封端的車溝等”，法院認(rèn)為這些零件的內(nèi)外結(jié)構(gòu)應(yīng)為相關(guān)領(lǐng)域的一般技術(shù)人員普遍知悉，故“零件的某些部分雖被焊接封存在零件內(nèi)部，但相關(guān)數(shù)據(jù)仍可通過融化封膠、切割零件等較為簡單的手段測繪獲得”，因此同樣構(gòu)成使用公開。

在前述“實(shí)質(zhì)分析”判例中，明顯超出簡單“觀察”范疇的“頂起工作臺”“融化封膠、切割零件”等復(fù)雜程度、破壞程度不同的操作，均被認(rèn)定為屬于“簡單的測繪、拆卸”手段。而事實(shí)上，這些“簡單的測繪、拆卸”實(shí)際已經(jīng)屬于“反向工程”。筆者認(rèn)為，法院已實(shí)際將“使用公開”的實(shí)質(zhì)分析判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步的拓展：與“反向工程”的可能性、難易程度進(jìn)行了關(guān)聯(lián)。

鎮(zhèn)江市中級人民法院在（2009）鎮(zhèn)民三初字第70號“江蘇安特耐科技有限公司訴薛俊等侵犯商業(yè)技術(shù)秘密糾紛案”中，便戳破了這張窗戶紙：“原告的涉案平板天線圖紙僅涉及產(chǎn)品的尺寸，結(jié)構(gòu)的簡單組合等內(nèi)容，相同產(chǎn)品早在2009年4月之前已進(jìn)入市場，通過反向工程等方式可以輕易獲得。因此可以認(rèn)定該涉案圖紙不構(gòu)成不為公眾所知悉，即不具有構(gòu)成商業(yè)秘密三要件之一的秘密性。”

1、“使用公開”與“反向工程”的區(qū)別

司法解釋第十二條規(guī)定，“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息；通過反向工程獲取商業(yè)秘密不屬于“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”。

因同樣涉及對包含商業(yè)秘密信息的產(chǎn)品的“拆卸、測繪、分析”，“反向工程”同“使用公開”有區(qū)別，更有聯(lián)系。

比較而言，二者至少在以下三個(gè)方面存在區(qū)別：

其一，抗辯角度不同。前者是對商業(yè)秘密構(gòu)成要件中“非公開性”的否定 ，后者是針對部分侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定中行為要件“以不正當(dāng)手段獲取”的否定。

其二，對實(shí)際發(fā)生與否的證明要求不同。滿足“使用公開”僅要求存在“可通過觀察而獲得”的可能性（應(yīng)然），而“反向工程”抗辯則要求實(shí)際進(jìn)行了相關(guān)實(shí)驗(yàn)操作并能提供證據(jù)（實(shí)然）。

其三，對象產(chǎn)品的來源范圍不同。根據(jù)司法解釋規(guī)定，“反向工程”的對象產(chǎn)品要“從公共渠道取得”；而從規(guī)定本意來講，既然“反向工程”系針對“不正當(dāng)手段”的抗辯要件，“從公共渠道取得”應(yīng)當(dāng)可以被擴(kuò)大解釋為“從正當(dāng)渠道取得”，即涵蓋通過B2B等非公開市場交易方式獲得的產(chǎn)品。而“使用公開”的對象產(chǎn)品則要符合“進(jìn)入市場”“使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”，強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品在市場中的公開。因此，“使用公開”的對象產(chǎn)品來源范圍應(yīng)小于“反向工程”的對象產(chǎn)品來源范圍。

2、“簡單反向工程”標(biāo)準(zhǔn)——“使用公開”與“反向工程”的聯(lián)系

雖然如前述鎮(zhèn)江中院將“使用公開”與“反向工程”直接加以聯(lián)系的判決極為罕見、必定存在爭議，但筆者認(rèn)為，利用“反向工程”對“使用公開”加以解讀，將有助于通過《反不正當(dāng)競爭法》體系內(nèi)部概念與邏輯的聯(lián)結(jié)，在滿足“普遍知悉和容易獲得”的“非公知性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為“使用公開”的實(shí)質(zhì)分析提供一個(gè)更具體的標(biāo)尺。

筆者認(rèn)為，因使用公開導(dǎo)致“喪失非公知性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可轉(zhuǎn)化為：“使用公開”+“可通過‘簡單反向工程’直接獲得”。

但誠然，“簡單反向工程”同樣很難有確定的標(biāo)準(zhǔn)。就如同著作權(quán)法中思想表達(dá)二分法的模糊界分一樣，“簡單反向工程”與“復(fù)雜反向工程”之間也存在著無數(shù)種可能性，其“質(zhì)變點(diǎn)”是無法預(yù)先確定的。但筆者相信，相比于前述判例中，法院未經(jīng)具體分析，徑行將“頂起工作臺”“融化封膠、切割零件”等復(fù)雜程度、破壞程度不同的操作均認(rèn)定為“簡單的測繪、拆卸”的裁判方法，通過將下列要素作為“簡單反向工程”的判斷依據(jù)，將有助于使“使用公開”的論證更為客觀、具有說服力：

1）針對特定保密信息，權(quán)利人是否采取合理防止反向工程破解的措施，相關(guān)公眾實(shí)施反向工程破解的可能性。

不同于一般性的保密措施，此處強(qiáng)調(diào)權(quán)利人實(shí)施的具體針對反向工程的防護(hù)措施，該種措施應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到防范本領(lǐng)域常見反向工程的能力。如保密信息屬于某機(jī)械的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，權(quán)利人雖將該結(jié)構(gòu)封包焊死，但如本領(lǐng)域技術(shù)人員使用紅外透視設(shè)備即可輕松觀察獲得，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人未采取合理的防止反向工程的措施。技術(shù)在不斷發(fā)展，反向工程的能力相應(yīng)增強(qiáng)，因此權(quán)利人的防護(hù)措施也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)；如果無視技術(shù)發(fā)展采用簡易的保密措施，致使易于為反向工程破解，顯然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“使用公開”。

實(shí)務(wù)中，上海市第一中級人民法院在（2011）滬一中刑終字第552號“被告人伊特克斯惰性氣體系統(tǒng)（北京）有限公司等侵犯商業(yè)秘密罪案”中論述“非公開性”的構(gòu)成時(shí)，雖論證邏輯較為牽強(qiáng)，但至少已隱含適用了上述考量“反向工程可能性”來判斷“非公開性”的標(biāo)準(zhǔn)：“被害單位米開羅那公司的脫羥爐圖紙和等離子火頭圖紙上標(biāo)有零件的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求等與設(shè)備的生產(chǎn)有關(guān)的技術(shù)信息……雖然不排除通過反向工程獲取技術(shù)信息的可能，但由于價(jià)值上百萬的大型設(shè)備，購買廠家是用來作為生產(chǎn)工具的，一般不可能允許他人拆卸進(jìn)行反向工程，信息不可能被輕易獲取。況且設(shè)備中的技術(shù)信息并非僅簡單的長、寬、高，即使通過反向工程也不可能完整、精確地獲取……因此，法院確認(rèn)被害單位涉案部件的技術(shù)圖紙所標(biāo)明的眾多技術(shù)信息的組合符合商業(yè)秘密非公知性的要求。”

2）反向工程的具體方案，及可能耗費(fèi)或已耗費(fèi)的代價(jià)。

在被控侵權(quán)人已經(jīng)實(shí)際實(shí)施反向工程的情況下，其應(yīng)舉證具體方案以及實(shí)際耗費(fèi)的代價(jià)；在被控侵權(quán)人并未實(shí)施反向工程、但聲稱有反向工程破解可能性的情況下，其應(yīng)舉出具有可操作性的具體方案以及可能耗費(fèi)的代價(jià)。具體方案中應(yīng)包含工具、步驟等；代價(jià)應(yīng)包含時(shí)間、人力、金錢等。

3、“簡單反向工程”標(biāo)準(zhǔn)下，“喪失非公知性”是否應(yīng)再設(shè)例外？

不比單純以“觀察”作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的清晰可預(yù)判，當(dāng)深入到“簡單反向工程”標(biāo)準(zhǔn)后，似乎會(huì)存在這樣一種可能：保密信息實(shí)際上已擁有較高程度的新穎性，甚至達(dá)到了專利的創(chuàng)造性水平，但是因其創(chuàng)造性體現(xiàn)為對于技術(shù)偏見的克服、現(xiàn)有技術(shù)的特殊組合方式等，導(dǎo)致其極易滿足“簡單反向工程”標(biāo)準(zhǔn)，從而喪失非公知性、無法作為商業(yè)秘密保護(hù)。考慮到這種情況，是否應(yīng)參考專利創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為因“使用公開”導(dǎo)致的“喪失非公知性”再設(shè)置例外呢？

從以下兩個(gè)角度出發(fā)，筆者認(rèn)為不必：

其一，從引導(dǎo)企業(yè)選擇正確的信息保護(hù)方式出發(fā)。事實(shí)上，企業(yè)在選擇通過專利還是商業(yè)秘密對某種信息進(jìn)行保護(hù)時(shí)，所應(yīng)考慮的重要標(biāo)準(zhǔn)正是——該技術(shù)采取商業(yè)秘密保護(hù)后，被反向工程破解的難易程度。如知名的“自拍桿”專利技術(shù)，其反向工程破解難度極低，則便必須以專利形式保護(hù)，而不應(yīng)訴諸商業(yè)秘密保護(hù)。

“以公開換保護(hù)”是專利保護(hù)的基本宗旨。通過對信息的公開和嚴(yán)格審查，有助于清晰地劃定權(quán)利邊界，最大限度地防止公有領(lǐng)域的信息被不當(dāng)私有化，并利于信息的保護(hù)和社會(huì)化利用。而商業(yè)秘密作為一種權(quán)利人自行創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，其權(quán)利的內(nèi)容、邊界、獨(dú)占性都存在不穩(wěn)定、不確定性。因此，筆者認(rèn)為，在制度的設(shè)計(jì)與解釋時(shí)亦應(yīng)體現(xiàn)這樣的傾向：一方面，保護(hù)商業(yè)秘密，但避免設(shè)置太多例外為商業(yè)秘密提供過分周延的保護(hù)、為企業(yè)不當(dāng)?shù)男畔⒈Ｗo(hù)選擇提供補(bǔ)救；另一方面，更多引導(dǎo)權(quán)利人申請專利，以公開換保護(hù)。

其二，從“使用公開”自身屬性出發(fā)。不同于“出版物公開”等公開方式中的公開主體多為第三方，保密信息屬于被被動(dòng)公開；多數(shù)情況下“使用公開”涉及的產(chǎn)品使用行為是由權(quán)利人主動(dòng)實(shí)施的。在已經(jīng)選擇通過商業(yè)秘密予以保密的情況下，權(quán)利人理應(yīng)清楚其主動(dòng)公開行為的風(fēng)險(xiǎn)，并應(yīng)自行承擔(dān)后果。因此，在制度的設(shè)計(jì)與解釋中，亦應(yīng)避免設(shè)置太多例外為企業(yè)冒險(xiǎn)的公開使用行為提供補(bǔ)救。

基于體系邏輯的比較關(guān)聯(lián)以及司法實(shí)踐的總結(jié)分析，筆者嘗試對商業(yè)秘密“使用公開”的判斷標(biāo)準(zhǔn)略作梳理。通過將專利法與商業(yè)秘密的“使用公開”相對照，我們能夠更好地理解商業(yè)秘密保護(hù)所要求的“非公知性”的標(biāo)準(zhǔn)；通過將商業(yè)秘密的“使用公開”與“反向工程”相聯(lián)結(jié)，我們能夠更好地把握因“使用公開”導(dǎo)致“喪失非公知性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。隨著反法修訂，國家和企業(yè)對商業(yè)秘密保護(hù)均日益重視，筆者期待未來能出現(xiàn)更多深入探索“使用公開”判斷標(biāo)準(zhǔn)的案件——通過深入的實(shí)質(zhì)性分析，在每一個(gè)個(gè)案中爭取實(shí)現(xiàn)私權(quán)保護(hù)與公共利益的平衡。